Por Tatiany Ramalho

A sociedade brasileira vem nos últimos meses acompanhando na imprensa nacional uma série de fatos graves oriundos das chamadas “delações premiadas”. Também são notícias os acordos de leniência firmados entre o Ministério Público Federal e empresas envolvidas em atos de corrupção.

Os acordos de leniência e as delações premiadas não são tão recentes no ordenamento jurídico mas atualmente estão sendo amplamente utilizados. Portanto, é bastante oportuno aos nossos leitores, focados nos acontecimentos que entrarão para a história, conhecer os aspectos relevantes sobre estes dois institutos e entender o motivo pelo qual passaram a ser considerados aliados no combate à corrupção em nosso país.

Os acordos de leniência tem como marco internacional o chamado Programa de Leniência Corporativa (Amnesty Program)  que foi implantado nos Estados Unidos em âmbito concorrencial desde 1993 que, apesar das resistências iniciais para a sua aplicação, e depois de inúmeras alterações, alcançou dimensão internacional, passando a fazer parte de vários ordenamentos jurídicos.

Bastante utilizados pelas autoridades norte-americanas, os acordos no âmbito da aplicação do FCPA (Foreign Corrupt Practices Act)  ocorrem tanto na esfera criminal como nos casos de natureza cível. Para a consolidação do acordo serão observados o Principles of Federal Prosecution of Business Organizations[1] que foi elaborado pelo Departamento de Justiça do Governo norte-americano. Também são observadas as regras editadas pela United States Sentencing Commission através do U.S Sentencing Guideline[2] que determinam que as condutas de cooperação com a investigação serão consideradas na formulação da acusação assim como na aplicação das sanções.

Citem-se ainda como experiência norte-americana os chamados Deferred Prosecution Agreements (“DPA”). Conforme explica o relatório do Comitê Anticorrupção do Instituto Brasileiro de Direito Empresarial, os DPAs são acordos em que as pessoas, físicas e jurídicas, além de se comprometerem a não reincidir em novas infrações, concordam, entre outros fatores, a adotar determinadas medidas corretivas e de compliance. Ao final de determinado período, se cumprirem com os termos do acordo, sanções deixam de ser aplicadas.

Observa-se, desde já, a importância dos acordos de leniência na legislação internacional, além da grande contribuição quanto às consequências da sua realização, seja para as pessoas jurídicas seja para o Poder Público, o que demonstra que precisamos avançar bastante em nosso país, não só em termos legislativos, mas principalmente quanto à postura e comportamento seja no âmbito da Administração Pública seja no setor privado.

No Brasil, o Programa de Leniência foi introduzido como uma das ações da então Secretaria de Desenvolvimento Econômico na área do direito da livre concorrência, previsto inicialmente no art. 35-B da Lei n. 8.884/94, acrescentado pela Lei n. 10.149/2000.

A Lei Antitruste, Lei n. 12.529/2011, estabelece o Programa de Leniência , nos arts. 86 e 87, autorizando o CADE(Conselho Administrativo de Defesa Econômica), por intermédio da Superintendência-Geral, celebrar acordo de leniência, com a extinção da ação punitiva da administração pública ou a redução de 1 (um) a 2/3 (dois terços) da penalidade aplicável, com pessoas físicas e jurídicas que forem autoras de infração à ordem econômica, desde que colaborem efetivamente com as investigações e o processo administrativo estabelecendo expressamente os requisitos que necessariamente deverão ser observados para que o acordo seja efetivado.

Apesar de já previsto em outros diplomas legais, os acordos de leniência que atualmente temos acompanhado nos noticiários tem como parâmetro a aplicação da Lei Anticorrupção (LAC) que, não podemos deixar de destacar, foi aprovada em razão dos compromissos assumidos pelo Brasil em âmbito internacional no combate à corrupção.

A  Lei n. 12.846/2013 dispõe sobre a responsabilidade objetiva civil e administrativa das pessoas jurídicas pela prática de atos de corrupção contra a administração pública nacional ou estrangeira e prever a possibilidade de acordo de leniência em seus artigos 16 e 17. Não obstante ter como parâmetro a Lei do CADE, as consequências e requisitos para a elaboração do acordo na LAC são diferentes em alguns pontos.

O referido acordo consiste no ajuste que permite ao infrator participar da investigação, com o fim de prevenir ou reparar dano de interesse coletivo[3]. Somente poderá ser realizado quando efetivamente haja a colaboração com as investigações e que, necessariamente, a colaboração resulte na identificação dos demais envolvidos na infração, quando couber, e a obtenção célere de informações e documentos que comprovem o ilícito sob apuração.

O § 1º do artigo 16 da Lei Anticorrupção estabelece quais os requisitos necessários para a realização do acordo, exigindo cumulativamente: que a pessoa jurídica seja a primeira dentre as infratoras a manifestar seu interesse em colaborar para a apuração do ilícito; a empresa deve se comprometer em cessar a prática de atos lesivos à administração pública e, por fim, deverá admitir a participação no ilícito e cooperar plena e permanentemente com as investigações e o processo administrativo, comparecendo, sob suas expensas, sempre que solicitada, a todos os atos processuais, até seu encerramento.

O § 2º do art. 16 da LAC afirma que a celebração do acordo isentará a pessoa jurídica das sanções previstas no inciso II do art. 6º (publicação extraordinária da decisão condenatória) e no inciso IV do art. 19 – proibição de receber incentivos, subsídios, subvenções, doações ou empréstimos de órgãos ou entidades públicas e de instituições financeiras públicas ou controladas pelo poder público, pelo prazo mínimo de 1 (um) e máximo de 5 (cinco) anos – além da possibilidade de se reduzir o valor da multa[4] aplicável em até 2/3 (dois terços).

Ressalte-se que, ao celebrar tal acordo a pessoa jurídica não fica desobrigada de reparar o dano causado à Administração, conforme expressamente determina o § 3º do art. 16 da Lei. Não poderia ser diferente, mesmo porque, se estivermos diante de uma situação de dano, este deverá ser comprovado e valorado e devidamente ressarcido. O ressarcimento de dano não tem caráter punitivo mas somente reparador, portanto, não caberá em qualquer hipótese a pessoa jurídica eximir-se desta obrigação.

Prevê ainda o art. 16 em seu § 5º que os efeitos do acordo de leniência serão estendidos às pessoas jurídicas que integram o mesmo grupo econômico, de fato e de direito, desde que firmem o acordo em conjunto e sejam respeitadas as condições nele estabelecidas. A norma se justifica pela interdependência entre as empresas que compõem este grupo econômico, inclusive sob o ponto de vista financeiro, estando ligadas por vínculo de coordenação e subordinação com o objetivo de alcançar maior eficiência no desempenho de suas atividades.

A lei garante o sigilo da proposta do acordo, tornando-a pública após a efetivação do mesmo, exceto se demonstrado interesse nas investigações ou no processo que justifiquem a sua publicidade, é o que dispõe o § 6º do art. 16. Da mesma forma o sigilo deverá ser mantido nos casos em que a proposta não foi formalizada como acordo, salvo se a própria pessoa jurídica proponente autorizar a divulgação e a CGU concordar em expor tais informações. Note-se que as regras do acordo deverão ser expressamente estipuladas, sendo necessário que o acordo de leniência estipule as condições para assegurar a efetividade da colaboração e o resultado útil do processo (§ 4º do art. 16).

Observem que a Lei não prevê a participação do Ministério Público para a celebração dos acordos de leniência nos moldes do art. 16 da Lei n. 12.846/2013. O §10 do art. 16 atribui à Controladoria-Geral da União – CGU competência para celebrar acordos de leniência no âmbito do Poder Executivo federal bem como no caso de atos lesivos praticados contra a administração pública estrangeira. O Decreto Federal nº 8.420/2015 regulamenta nos artigos 28 e seguintes como deverá ser realizada a negociação no âmbito da Controladoria-Geral da União que também editou a Portaria nº 910/2015 estabelecendo regras sobre tal procedimento.

Foi apresentado o Projeto de Lei nº 105/2015 perante Senado Federal que propõe alteração na Lei Anticorrupção para permitir que o Ministério Público e a Advocacia Pública celebrem acordo de leniência, de forma isolada ou em conjunto.  O aludido projeto foi aprovado no Senado e seguiu para a Câmara de Deputados sendo registrado sob o número PL 3636/2015. Registre-se que este não é o único Projeto que tramita no Congresso Nacional com o objetivo de alterar a Lei no que se refere à celebração de acordos de leniência.

A competência para firmar os acordos ou mesmo a instauração dos Processos Administrativos de Responsabilização por atos de corrupção pela Lei n. 12.846/2013 é tema bastante controvertido, pois o que se observa é uma pulverização de competências que poderá provocar uma insegurança às pessoas jurídicas.

No caso dos acordos de leniência, apesar da ausência da previsão de competência para o Ministério Público – assunto este que merece artigo próprio – o entendimento que tem prevalecido é que estes acordos são considerados válidos. Na prática, o que tem ocorrido é que os acordos têm surgido como consequência das delações premiadas. Estas são realizadas no âmbito das investigações e ações penais cuja titularidade é do Ministério Público e a partir delas os sócios, diretores e administradores das empresas envolvidas em atos de corrupção, visando a manutenção da atividade empresarial, comprometem-se paralelamente a realização dos acordos de leniência das respectivas empresas.

O argumento jurídico para considerar os acordos no âmbito do Ministério Público Federal válidos é a teoria dos poderes implícitos, segundo a qual quando a Constituição Federal outorga atribuições a determinado órgão, confere-lhe, implicitamente, os poderes necessários para a sua execução. Nesse sentido, diante das cláusulas gerais de atribuições ligadas à pertinência temática do Parquet previstas nas Leis Orgânicas do Ministério Público e na Lei Complementar 75/93, caberá ao MP realizar esses acordos com objetivo de proteger o interesse público. Teremos que acompanhar essa situação uma vez que o Ministério Público Federal vem firmando acordos no bojo da operação Lava Jato, suscitando-se algumas dúvidas e questionamentos.  Passemos a abordar a seguir a delação premiada, mesmo porque o objetivo do presente artigo é apenas trazer aos leitor os aspectos relevantes dos acordos de leniência, diferenciando-os das delações premiadas.

O ato de colaborar com as autoridades para a obtenção de benefícios denominada delação premiada tem previsão expressa em leis penais como na Lei de Organização Criminosa, na Lei de Drogas e na Lei de Lavagem de Dinheiro, lembrando que nestes casos são aplicadas a pessoas físicas envolvidas com a prática destes crimes. Importante salientar que a lei utiliza a denominação “colaboração premiada” – visto que nem sempre dependerá de uma delação. Essa técnica de investigação ganhou visibilidade ao ser utilizada na operação “Cosa Nostra” comandada pelo juiz italiano Giovanni Falcone.

A primeira lei a prever essa colaboração premiada no Brasil foi a Lei de Crimes Hediondos. Previa-se a redução de um a dois terços da pena do participante ou associado de quadrilha voltada à prática de crimes hediondos, tortura, tráfico de drogas e terrorismo (art. 8º, parágrafo único, Lei 8.072/1990). Já no crime de extorsão mediante sequestro, o benefício dependia que fosse facilitada a libertação da vítima (art. 159, § 4º, Código Penal). Posteriormente, passou-se a prever a delação premiada também para crimes contra o Sistema Financeiro Nacional e contra a ordem tributária (art. 16, parágrafo único, da Lei 8.137/1990, incluído pela Lei 9.080/1995) e crimes praticados por organização criminosa (art. 6º, Lei 9.034/1995).

No entanto, foi através da Lei de lavagem de dinheiro e com as alterações da Lei de combate ao Crime Organizado é que a delação passou a ser utilizada com maior frequência e hoje tem sido o grande instrumento de combate à corrupção, apesar das inúmeras críticas acerca dos critérios utilizados em diversas situações envolvendo grandes empresários e políticos.

Na verdade, o que realmente influenciou no aumento das delações premiadas no âmbito das investigações que envolvem o crime de lavagem de dinheiro, foi a previsão de maiores benefícios que passaram a estimular o colaborador, estas mudanças se deram principalmente com o advento da Lei n. 12.850/2013, que prevê medidas de combate às organizações criminosas. Os benefícios variam de perdão judicial à redução da pena privativa de liberdade em até 2/3 e substituição da prisão por penas restritivas de direitos.

Uma das exigências da lei é que a colaboração seja voluntária e efetiva, sendo inclusive este aspecto importantíssimo, uma vez que os benefícios somente serão totalmente concedidos, se a colaboração for efetiva, isto é, dê resultados. A lei apresenta um rol de resultados que deverão necessariamente ocorrer para a validade da colaboração, quais sejam: a identificação de cúmplices e dos crimes por eles praticados, a revelação da estrutura e funcionamento da organização criminosa, a prevenção de novos crimes, a recuperação dos lucros obtidos com a prática criminosa ou a localização de eventual vítima com sua integridade física assegurada (art. 4º, I a V).

Outro ponto importante a ser destacado é que o juiz não deve participar das negociações para formalização do acordo de colaboração, apenas homologando-o ao final caso estejam todos os requisitos legais atendidos. Participam da negociação o colaborador, o seu advogado, o delegado de polícia e o representante do Ministério Público. Ao final, ficarão registrados no acordo o relato do colaborador e eventuais resultados pretendidos, as condições da proposta do Ministério Público e da autoridade policial, a declaração de aceitação do colaborador e de seu defensor, as assinaturas de todos os participantes e a especificação de medidas de proteção ao colaborador e sua família, caso necessárias (art. 6º).

Caberá ao juiz a homologação do acordo, sendo que a eficácia deste será analisada no momento da prolação da sentença, uma vez que não é possível condenar qualquer pessoa apenas com base nas declarações do colaborador, devendo possuir meios de prova diversos (art. 4º, § 16). Registre-se ainda que a lei determina que o colaborador renuncie o direito ao silêncio, comprometendo-se a dizer a verdade.

Observa-se, portanto, que apesar de terem o mesmo objetivo, qual seja, buscar informações e provas acerca de condutas ilícitas, o acordo de leniência e a delação premiada não se confundem. Para finalizar, fizemos um quadro comparativo a fim de que os leitores visualizem as diferenças.

ACORDO DE LENIÊNCIA DELAÇÃO PREMIADA
Ajuste realizado entre pessoas jurídicas (empresas) e o ente estatal que recebe a colaboração em troca da suavização da punição. Instrumento realizado no âmbito administrativo.

Não tem natureza penal.

Firmado com pessoas jurídicas.

Meio de investigação no qual o poder público oferece benefícios àquele que vier a confessar a prática de um crime com a participação de outras pessoas. Instrumento utilizado no âmbito de investigações criminais.

Tem natureza penal.

Firmada com pessoas físicas.

Não há participação do Juiz. O acordo é exclusivamente realizado no âmbito administrativo.

O acordo de leniência não exclui a ação unilateral do Estado. Mesmo com o acordo, pode haver ao final do processo administrativo uma punição, principalmente quanto a pena de ressarcimento dos danos causados aos cofres públicos.

São benefícios: redução de multa, não publicação extraordinária da condenação, possibilidade de continuar a receber incentivos, subsídios, subvenções, doações ou empréstimos de órgãos ou entidades públicas e de instituições financeiras públicas ou controladas pelo poder público.

Tem que ser espontânea e voluntária;

Exige-se um resultado efetivo para o processo. Se houver delação sem produção de resultado, o colaborador não terá direito aos benefícios;

São benefícios previstos na Lei n. 12.850/2013 (Crime Organizado): perdão judicial, redução em até 2/3 (dois terços) a pena privativa de liberdade ou substituí-la por restritiva de direitos.

Previsão do instituto nas seguintes leis:

Lei 12.529/11 – Acordo de leniência no âmbito concorrencial

Lei n. 12.846/13 – Acordo de leniência na Lei anticorrupção

Infrações de licitações também permitem o acordo de leniência nos termos da Lei n. 12.846/2013.

Previsão do instituto nas seguintes leis:

Lei do Crimes Hediondos

Código Penal brasileiro quando trata do crime de Extorsão mediante sequestro

Lei de Lavagem de Capitais

Lei de Proteção a Vítimas e Testemunhas

Lei de Drogas

Lei de combate ao Crime organizado

Apesar destes instrumentos já estarem à disposição em nosso ordenamento jurídico já há algum tempo, atualmente eles vem sendo realmente utilizados como aliados no combate à corrupção uma vez que, infelizmente, a atual estrutura dos órgãos investigativos não seria capaz de alcançar políticos considerados “intocáveis”, quadrilhas não conseguiriam ser desmanteladas e a impunidade continuaria a prevalecer. É certo, porém, que ainda é preciso aprimorar a sua aplicação, principalmente em respeito a segurança jurídica e a garantia constitucional do devido processo legal.

[1] Disponível em: <http://www.justice.gov/opa/documents/corp-charging-guidelines.pdf>. Acesso em: 28 maio 2014.

[2] Disponível em: <http: //www.ussc.gov/Guidelines/>. Acesso em: 28 maio 2014.

[3] MARINELA, Fernanda. PAIVA, Fernando. RAMALHO, Tatiany. Lei Anticorrupção: Lei n. 12.846, de 1º de agosto de 2013. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 189.

[4] A Lei estabelece como valor mínimo e máximo da multa a ser aplicado os seguintes percentuais: 0,1% a 20% do faturamento bruto da empresa, e, caso não seja possível calcular o faturamento os limites são de R$6 mil até R$60 milhões. Importante registrar ainda que a punição nunca será menor do que o valor da vantagem auferida de forma ilícita pela empresa. O Decreto n. 8.420/2015 – que regulamenta a Lei no âmbito federal, especifica parâmetros para a realização do cálculo da multa.

TATIANY RAMALHO

Consultora Jurídica e Advogada na área de Direito Público. Especialista em Processo Civil, Docência em Ensino Superior e Direito Público. Professora de Graduação e Pós-Graduação em Direito; Instrutora de Cursos de Treinamento e Capacitação para agentes públicos; Professora em Cursos Preparatórios para concursos públicos na Bahia e em Alagoas. Assessora Jurídica do Escritório Nicholas & Marinela. Coautora dos livros Lei Anticorrupção e Lei n. 8.112 em questões comentadas, ambos pela Ed. Saraiva; Aspectos Polêmicos sobre Concurso Público; Membro da Banca Examinadora Unificada do XXI e XX Exame de Ordem Unificado da disciplina Direito Administrativo. Ex-servidora pública da então Secretaria de Justiça e Direitos Humanos do Estado da Bahia, exercendo cargo de Diretora do Presídio Adv. Nilton Gonçalves, Coordenadora do Núcleo de Direitos Humanos, Coordenadora da Central de Acompanhamento de Penas e Medidas Alternativas – CEAPA.

Escrito por Focados

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