Por Rita Tourinho

Em julho de 2014 foi publicada a Lei nº 13.019, alterada antes da sua entrada em vigor pela Lei nº 13.204/2015, estabelecendo o regime jurídico das parcerias entre a administração pública e as organizações da sociedade civil, em regime de mútua cooperação, para a consecução de finalidades de interesse público e recíproco, mediante a execução de atividades ou de projetos previamente estabelecidos em planos de trabalho inseridos em termos de colaboração, em termos de fomento ou em acordos de cooperação; definindo diretrizes para a política de fomento, de colaboração e de cooperação com organizações da sociedade civil; e alterando as Leis nos 8.429, de 2 de junho de 1992, e 9.790, de 23 de março de 1999.

O regime estabelecido pela Lei não se aplica às parcerias já regidas por leis específicas. Desta forma, destaca-se a sua inaplicabilidade aos Contratos de Gestão firmados com Organizações Sociais, aos Termos de Parceria estabelecidos com Organizações de Sociedade Civil de Interesse Público, aos Convênios firmados com as entidades filantrópicas, nos termos do art. 199, parágrafo 2º da CF e às parcerias entre a Administração e os Serviços Sociais Autônomos.

De logo, critica-se a precoce alteração da norma em comento pela Lei nº 13.204/15, que acabou por dificultar o controle das parcerias e facilitar a violação dos princípios acolhidos pela própria legislação no seu art. 5º.

Inegável os avanços trazidos pela Lei nº 13.019/14, dentre os quais se tem: a uniformização da qualificação das entidades sujeitas à lei como Organização de Sociedade Civil (art. 1º, I, a), a padronização dos instrumentos para a efetivação dos ajustes, tendo-se, então, o Termo de Colaboração (art.1º, VII), o Termo de Fomento (art. 1º, VIII) e o Acordo de Cooperação (art. 1º, VIII-A), o regime jurídico das parcerias sujeitos aos princípios da legalidade, da legitimidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade, da economicidade, da eficiência e da eficácia (art. 5º), a implementação da gestão pública democrática e da participação popular, a partir da instituição do Procedimento de Manifestação de Interesse (art. 18 a art. 21) e a previsão do chamamento público, antecedendo as parcerias estabelecidas com as Organizações da Sociedade Civil, com fixação de cláusulas de observância obrigatória nos editais (art. 23).

Por outro lado, alguns aspectos constantes da Lei nº 13.019/14 são passíveis de questionamentos, dentre os quais tem-se a forma de controle adotada, que parece prestigiar o alcance de metas, em detrimento da prestação de contas nos moldes tradicionais, o que contraria a metodologia de análise adotada pelos órgãos de controle externo, nas prestações contas oriundas de ajustes estabelecidos pela Administração Pública com entes do Terceiro Setor.

 Do Controle dos Ajustes Estabelecidos com Entes do Terceiro Setor

A Constituição Federal estabelece dois sistemas de controle e fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial dos entes federados: um sistema interno e um sistema externo. O sistema interno é exercido por cada Poder, por meio de seus próprios órgãos, visando aferir a legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação de subvenções e renúncia de receitas. O controle externo, por sua vez, é exercido pelo Poder Legislativo, como uma de suas funções constitucionais típicas, com o auxílio do Tribunal de Contas.

Segundo determina o parágrafo único, do art. 70 da Constituição Federal “prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária”. Nessa senda, o art. 74 determina que todos os Poderes do Estado manterão, de forma integrada, sistema de controle interno, tendo como uma das finalidades “comprovar a legalidade e avaliar os resultados, quanto à eficácia e eficiência, da gestão orçamentária, financeira e patrimonial nos órgãos e entidades da administração federal, bem como da aplicação de recursos públicos por entidades de direito privado”. Logo, os entes privados sem fins lucrativos ao firmarem ajustes com a Administração Pública, envolvendo repasse de recursos financeiros, submetem-se ao controle interno e externo, o que envolve o dever de prestar contas.

O art. 116, da Lei nº 8.666/93, que trouxe algumas diretrizes para a formalização de convênios, estabelece no seu § 3º que as parcelas do convênio poderão ser retidas “quando não tiver havido comprovação da boa e regular aplicação da parcela anteriormente recebida, na forma da legislação aplicável, inclusive mediante procedimentos de fiscalização local, realizados periodicamente pela entidade ou órgão descentralizador dos recursos ou pelo órgão competente do sistema de controle interno da Administração Pública”. Por certo que a conclusão pela regular aplicação da parcela recebida perpassa pela análise da prestação de contas concernente à mesma.

Assim, o controle exercido sobre os ajustes firmados pela Administração Pública com entes do Terceiro Setor, pelas normas expostas, pode ser visto sobre dois aspectos: o controle de resultado ou desempenho e o controle de conformidade. No controle de resultado analisa-se o alcance das metas estabelecidas. Já o controle de conformidade estaria voltado à verificação da legalidade dos atos, com análise dos demonstrativos financeiros e a consequente conformação das receitas repassadas com as despesas realizadas.

No âmbito federal o Decreto nº 6.170/07, que dispõe sobre as normas relativas às transferências de recursos da União mediante convênios e contratos de repasse, define a prestação de contas como “procedimento de acompanhamento sistemático que conterá elementos que permitam verificar, sob os aspectos técnicos e financeiros, a execução integral do objeto dos convênios e dos contratos de repasse e o alcance dos resultados previstos”. Assim, a prestação de contas envolve, além da observância do cumprimento do objeto do ajuste, a correta utilização dos recursos financeiros repassados.

O Sistema de Controle Constante da Lei nº 13.019/14: Da Conformidade ao Resultado

 Sendo os ajustes estabelecidos na Lei nº 13.019/14 veículos de transferência voluntária de recursos públicos, cujo elemento fundamental é a cooperação, por certo que diferem dos contratos administrativos, que possuem como elemento primordial o lucro. De fato, enquanto em um Termo de Colaboração para assistência a idosos, por exemplo, a efetiva assistência tanto é do interesse da Administração Pública como do ente privado, no Contrato de Obras, o interesse da Administração é a realização da obra, e do particular o recebimento do preço.

Assim, em consonância com toda a legislação até então existente, que aborda ajustes firmados pela Administração Pública com entes do Terceiro Setor para a consecução de interesses comuns, os quais não visam lucro, faz-se necessário que os recursos repassados sejam aplicados integralmente na realização do objeto pactuado, o que somente poderá ser verificado a partir da análise da prestação de contas. A Lei nº 13.019/14 não trouxe fundamentos que permitam outra forma de interpretação, ou seja, permanece o entendimento segundo o qual os recursos repassados à organização de sociedade civil devem ser na sua totalidade aplicados na execução do objeto da parceria.

Saliente-se que a Lei nº 13.019/14 permite que sejam pagos com recursos vinculados à parceria “custos indiretos necessários à execução do objeto, seja qual for a proporção em relação ao valor total da parceria”(art. 46, III). No entanto o art.45, como era de se esperar, veda a utilização do recurso repassado em finalidade alheia ao objeto da parceria. Logo, pressupõe-se que as “despesas indiretas” estabelecidas na lei devem ser elencadas na planilha apresentada pela Organização de Sociedade Civil e devidamente comprovadas na prestação de contas.

Percebe-se, no entanto, que a legislação em análise teve o claro intento de flexibilizar o controle sobre a regularidade da gestão financeira das parcerias, priorizando o controle de resultados. Nesta Perspectiva, o art. 6º traz dentre as diretrizes fundamentais do regime jurídico das parcerias “a priorização do controle de resultados”.

 Ao tratar do “Monitoramento e Avaliação”, a lei determina no art. 59 que “a administração pública emitirá relatório técnico de monitoramento e avaliação de parceria celebrada mediante termo de colaboração ou termo de fomento e o submeterá à comissão de monitoramento e avaliação designada, que o homologará, independentemente da obrigatoriedade de apresentação da prestação de contas devida pela organização da sociedade civil”, acrescentando no inciso V, § 1º do referido artigo, que o relatório técnico de monitoramento deverá conter a “análise dos documentos comprobatórios das despesas apresentados pela organização da sociedade civil na prestação de contas, quando não for comprovado o alcance das metas e resultados estabelecidos no respectivo termo de colaboração ou de fomento” (grifo nosso). Em outras palavras, alcançados os resultados, dispensa-se a análise da documentação comprobatória das despesas efetivas com a parceria.

O capítulo da lei que trata da prestação de contas, também deixa transparente a intenção de priorizar o alcance de resultados. Desta forma, o art. 64 estabelece que “a prestação de contas apresentada pela organização da sociedade civil deverá conter elementos que permitam ao gestor da parceria avaliar o andamento ou concluir que o seu objeto foi executado conforme pactuado, com a descrição pormenorizada das atividades realizadas e a comprovação do alcance das metas e dos resultados esperados, até o período de que trata a prestação de contas”

Ora, talvez tal posição se justifique no âmbito federal pela existência do SICONV – Sistema de Convênios, criado em 2008, que consolida as informações de todos os passos da execução do ajuste, permitindo o controle de conformidade na utilização do recurso repassado. Ocorre que a mesma situação não se apresenta na maioria dos entes federados, que não dispõem de tal sistema.

 O certo é que a priorização do controle dos resultados não exclui o controle sobre a gestão financeira. Tais formas de controles se complementam na verificação da regularidade da aplicação dos recursos públicos transferidos, ainda que haja maior ênfase no controle sobre os resultados alcançados.

Neste sentido, o art. 65 da Lei nº 13.019/14 determina que “a prestação de contas e todos os atos que dela decorram dar-se-ão em plataforma eletrônica, permitindo a visualização por qualquer interessado”. Assim, tal obrigatoriedade permitirá a efetivação do controle de conformidade.

A análise da boa e regular aplicação dos recursos públicos – finalidade do processo de prestação de contas – não se resume à verificação do cumprimento do objeto e das metas pactuadas. É necessário também verificar se o objeto da parceria foi cumprido mediante aplicação dos recursos públicos repassados, ou seja, se há nexo de causalidade entre os recursos repassados e as despesas comprovadas, se as despesas estão devidamente comprovadas e guardam vinculação com o objeto da parceria, e se são regulares as contratações firmadas pela entidade privada durante a execução do ajuste.

Há diversas situações em que, a despeito do atingimento dos resultados previstos, são identificadas irregularidades graves na gestão dos recursos transferidos, que ensejam a emissão de juízo reprovativo sobre as contas prestadas.

A Lei nº 13.019/14 também se desvincula da prestação de contas parcial, estabelecida na Instrução Normativa STN nº 1/97. De acordo com o § 1o, do art. 67, da Lei nº 13.019/14 “no caso de prestação de contas única, o gestor emitirá parecer técnico conclusivo para fins de avaliação do cumprimento do objeto”. Já no §2º, do mesmo artigo, acrescenta que “se a duração da parceria exceder um ano, a organização da sociedade civil deverá apresentar prestação de contas ao fim de cada exercício, para fins de monitoramento do cumprimento das metas do objeto”. Assim, mesmo que o recebimento do recurso ocorra de forma parcelada, a entidade somente apresentará prestação de contas parcial ao final de cada exercício, o que envolve situações de ajustes com prazo superior a um ano.

Já o § 2º, art. 21, da IN/STN 01/97 determina que “quando a liberação dos recursos ocorrer em 3 (três) ou mais parcelas, a terceira ficará condicionada à apresentação de prestação de contas parcial referente à primeira parcela liberada, composta da documentação especificada nos itens III a VII do art. 28, e assim sucessivamente. Após a aplicação da última parcela, será apresentada a prestação de contas do total dos recursos recebidos”. Tal mecanismo permite um maior controle na utilização dos recursos repassados, inclusive no que concerne à sua efetiva destinação na realização do objeto ajustado. Ressalte-se que, conforme já observado, o alcance do resultado por si só não exclui possíveis desvios que podem ocorrer durante a execução do termo.

Apesar das dificuldades externadas pelos órgãos de controle interno quanto à análise de prestações de contas parciais de ajustes estabelecidos com Organizações de Sociedade Civil, muitas vezes devido à escassez de pessoal para o exercício dessa atividade, tal expediente auxilia na prevenção de prejuízos ao erário. Segundo a referida Instrução Normativa, pode ser suspensa a liberação das parcelas dos convênios, dentre outras razões, quando não tiver havido comprovação da boa e regular aplicação da parcela anteriormente recebida, quando verificado desvio de finalidade na aplicação dos recursos, atrasos não justificados no cumprimento das etapas ou fases programadas, práticas atentatórias aos princípios fundamentais de Administração Pública nas contratações e demais atos praticados na execução do convênio.

Certamente que o controle concomitante da execução do ajuste estabelecido com a Organização de Sociedade Civil, inclusive na análise das contas parciais, permite evitar maiores prejuízos na gestão privada dos recursos públicos repassados, diante da possibilidade de sustar a transferência. Deve-se salientar que existem vícios que somente poderão ser detectados com a efetiva análise da documentação concernente às despesas efetivadas. Assim, a emissão de notas fiscais falsas, superfaturamento de contratos realizados no âmbito do ajuste, aquisições sem respaldo no objeto executado, são apenas alguns dos vícios que podem existir independente do alcance dos resultados estabelecidos no termo.

Além de tudo quanto exposto, mesmo que os órgãos de controle interno adotem novas práticas, com a efetiva priorização do alcance dos resultados nos termos da legislação em vigor, dificilmente haverá por parte dos órgãos de controle externo, a exemplo do Tribunal de Contas, flexibilizações nas suas análises.

Conclui-se, então, que haverá necessidade de conciliação dos termos da nova legislação aos procedimentos adotados pelos órgãos de controle na análise das contas vinculadas aos ajustes estabelecidos com as Organizações de Sociedade Civil. Por certo que os Tribunais de Contas não podem se fixar exclusivamente no controle de resultados, porém também é verdade que na análise das contas não podem ser tão rigorosos, diante da ocorrência de meros vícios formais, que não revelam malversação de recursos públicos, decorrentes, muitas vezes, da própria inexperiência do ente beneficiário, considerando, inclusive, que a lei não estabelece prazo mínimo de constituição da entidade para formalização do vínculo.

Por fim, vale salientar que, mesmo tendo a Lei nº 13.204/15 excluído toda a Seção II, do Capítulo III, da Lei nº 13.019/14, que abordava regras concernentes às contratações realizadas pelas Organizações de Sociedade Civil no âmbito das parcerias, tais contratações não poderão ocorrer livremente, sendo necessária a observância ao menos dos princípios da economicidade, impessoalidade e transparência, uma vez que realizadas com recursos públicos, que não perdem tal natureza.

No âmbito do Estado da Bahia foi editado o Decreto 17.091/16, dispondo no Capítulo X sobre a prestação de contas. Percebe-se que tal ato normativo mostrou-se sensível aos questionamentos abordados neste trabalho. Assim, no § 1º, do art. 17, estabelece que a priorização do controle de resultado não dispensa o exame acerca da aplicação dos recursos públicos transferidos, devendo a prestação de contas conter elementos que possibilitem a aferição do nexo de causalidade entre a receita e a despesa realizada, a conformidade dos dados financeiros e o cumprimento das normas pertinentes, nos termos do § 2º, do art. 64, da Lei Federal nº 13.019/14. Prevê, ainda, no art. 18, que a prestação de contas será acompanhada de relatório de execução do objeto e de relatório de execução financeira, estabelecendo os requisitos a serem observados em cada um dos relatórios.  Acrescenta, no §5º do mesmo artigo, a possibilidade de prestação de contas parciais, em periodicidade inferior a 01(um) ano, tendo em vista a especificidade do objeto da parceria. Por fim, o Decreto flexibilizou a exigência dos documentos referentes ao relatório de execução financeira, em se tratando de parcerias com valor global até R$ 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais).

Não se menospreza os pontos positivos decorrentes do controle de desempenho, voltado à análise de eficiência e efetivo alcance dos resultados pretendidos, porém o mesmo deve existir em sintonia com o controle de conformidade, como lados de uma mesma moeda, sem que um possa excluir o outro.

RITA TOURINHO

Promotora de Justiça do Estado da Bahia, Professora de Direito Administrativo da Universidade Federal da Bahia – UFBA, mestre em Direito Público pela Universidade Federal de Pernambuco – UFPE.

 

 

 

 

 

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