Por Leandro Velloso

A Administração Pública Negocial do Século XXI e o Concurso Público

Inicialmente, é importante enfatizar que o concurso público não é uma novidade para o Estado Democrático de Direito. A Administração Pública objetiva, pautada pela legalidade administrativa evoluiu bastante até chegarmos no contexto atual deste procedimento seletivo constitucional em prol do princípio da impessoalidade.

A necessidade do concurso público para provimento de cargos e funções públicas possui um longo caminho histórico desde o século XIX. Esta evolução norteou-se numa reação contra a hereditariedade e venalidade dos cargos públicos e da afirmação do princípio de acesso aos cargos públicos segundo a capacidade dos indivíduos e sem outra distinção que não fossem as virtudes e talentos do indivíduo. Esse momento histórico é retratado pelos códigos civis Napoleônico de 1807 e o Português de 1867 que “afirmavam desde já o princípio da igualdade nas relações jurídicas civis e que essa tendência seria fundamental para influenciar a legislação administrativa”.

Desta feita, o exercício de cargos e funções públicas não poderia radicar em condições personalíssimas de privilégios. Nasce, então, a possibilidade do provimento de seleção mediante concurso público[1].

Nesse sentido, com o surgimento do Estado de Direito, consolida-se o princípio da legalidade, estabelecendo o que o Estado pode fazer e o que lhe é vedado praticar, surgindo o concurso público como um procedimento administrativo submetido a esse princípio para atingir a filosofia da administração pública deste novo século.

A Constituição Política do Império do Brasil, de 25 de março de 1824, outorgada pelo imperador D. Pedro I, não tratou sobre o tema concurso público, tendo feito apenas vaga referência no seu Título VIII – que versa das disposições gerais e das garantias dos direitos civis e políticos dos cidadãos brasileiros – art. 179, inciso 14 “que todo cidadão pode ser admitido aos cargos públicos civis, políticos ou militares, sem outra diferença que não seja a de seus talentos e virtudes”.

A primeira Constituição Republicana, de 24 de fevereiro de 1891, também não previu em seus artigos nenhuma disposição acerca de concurso público. Citamos, entretanto, o seu artigo 73, que dispôs: “os cargos públicos civis ou militares são acessíveis a todos os brasileiros, observadas as condições de capacidade especial que a lei estatuir”. No artigo 79 havia proibição de acumulação de cargos públicos entre Poderes distintos e eram vedadas cumulações remuneradas.

A Constituição de 1934 foi a primeira constituição brasileira a dispor sobre a previsão da acessibilidade dos cargos públicos por meio de concurso público. O seu artigo 168 e 170, rezavam em síntese que “sem distinção de sexo ou estado civil, observadas as condições que a lei estatuir” era prevista a acessibilidade, sendo o concurso público “a primeira investidura nos postos de carreira das repartições administrativas, e nos demais que a lei determinar(…)”. As Constituições de 10 de novembro de 1937 e 18 de setembro de 1946 praticamente acolheram a redação da Constituição de 1934. Todavia, ficou vedada, na CF/46, a estabilidade aos cargos de confiança, e aos ocupantes de cargos que a lei declarasse de livre nomeação e exoneração.

Em seguida, a Constituição de 24 de janeiro de 1967 estabeleceu, em seu art. 95, parágrafo primeiro, que “a nomeação para cargo público de provas ou de provas e títulos exige aprovação prévia em concurso público”. Já o seu art. 95, prescreve que “prescinde de concurso a nomeação para cargos em comissão, declarados em lei, de livre nomeação e exoneração”. Registre-se que até essa Carta Magna não se exigia concurso público para admissão nos empregos públicos, e nem nas funções técnicas ou científicas, e os servidores celetistas não tinham direito à estabilidade.

Posteriormente, a Emenda Constitucional n.º 01 de 17 de outubro de 1969, no seu artigo 97 voltou a exigir que somente a primeira investidura em cargo público dependerá de aprovação prévia, em concurso de provas ou de provas e títulos, salvo os casos indicados em lei.

E por fim, a Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988, foi a que trouxe mais inovações acerca do tema, até porque foi considerada a Constituição cidadã e a mais democrática das constituições históricas brasileiras. Essa Constituição passou a exigir o concurso público de provas ou de provas e títulos para o ingresso nos cargos e nos empregos públicos.

Assim, nasce o concurso público para o Século XXI, e a nossa melhor doutrina nos fornece uma definição subjetiva deste instituto, vejamos:

“Concurso Público é o procedimento administrativo que tem por fim aferir as aptidões pessoais e selecionar os melhores candidatos ao provimento de cargos e funções públicas. Na aferição pessoal, o Estado verifica a capacidade intelectual, física e psíquica de interessados em ocupar funções públicas e no aspecto seletivo são escolhidos aqueles que ultrapassam as barreiras opostas no procedimento, obedecidas sempre à ordem de classificação. Cuida-se, na verdade, do mais idôneo meio de recrutamento de servidores públicos”. CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo, 7a ed. Revista, ampliada e atualizada. Rio de Janeiro: Lumen Iuris .2001.

 “Posto à disposição da administração pública para obter-se moralidade, eficiência e aperfeiçoamento do serviço público e, ao mesmo tempo propiciar igual oportunidade a todos interessados que atendam aos requisitos da lei, fixados de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou do emprego, consoante determina o art. 37, II, CF”. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo brasileiro. 24a ed. atualizada por AZEVEDO, Eurico de Andrade et alli. São Paulo: Malheiros,1999.”

De maneira mais acertada, vejamos os comentários do jurista Eder Souza, verbis:

“O primeiro diz respeito ao Poder Público, significando ser promovidos por entidades estatais e não por entes privados ou por pessoas físicas. Em sentido subjetivo quer dizer direcionado ao público em geral, ou seja, a todos aqueles que preencham, naquilo que nos interessa, os requisitos inerentes aos cargos, aos empregos ou às funções públicas que visa a preencher. Nesse raciocínio, é correto afirmar que o concurso público é o instrumento através do qual o Poder Público, lacto sensu, escolhe, objetivamente falando, dentre os inscritos, o candidato que mais se destacar na somatória das notas obtidas nas diversas etapas do certame”. SOUSA Éder. Concurso Público Doutrina e Jurisprudência. 1ª ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2000.”

Analisando o instituto do concurso público, é nossa percepção que se trata do instrumento que melhor representa a meritocracia através de seleção pública na administração pública. Neste diapasão o jurista Marcelo Caetano, citado por José dos Santos Carvalho Filho, nos ensina que o sistema de mérito é de muita importância para o serviço público, verbis

“ (…) um certame de que todos podem participar nas mesmas condições, permitindo que sejam escolhidos realmente os melhores candidatos. Baseia-se o concurso público em três postulados fundamentais. O primeiro é o princípio da igualdade, pelo qual se permite que todos os interessados em ingressar no serviço público disputem a vaga em condições idênticas para todos. Depois, o princípio da moralidade administrativa , indicativo de que o concurso veda favorecimentos e perseguições pessoais, bem como situações de nepotismo, em ordem a demonstrar que o real escopo da Administração é o de selecionar os melhores candidatos. Por fim, o princípio da competição, que significa que os candidatos participem de um certame, procurando alçar-se à classificação que os coloque em condições de ingressar no serviço público.[2]

Entretanto, algumas lacunas e irregularidades podem ser cometidas pela Administração Pública, cabendo ao Poder Judiciário resolvê-las.

Assim, destacamos as principais evoluções jurisprudenciais dos nossos Tribunais Superiores nos últimos tempos alicerçadas no interesse público.

Juridicidade do Exame Psicotécnico exigíveis em Concursos Públicos

O exame psicotécnico, um dos temas mais controvertidos do direito público, é meio de avaliação utilizado nos mais diversos concursos, de diversas carreiras típicas do Estado. É instituto legítimo de averiguação das condições psíquicas de um candidato que pretende exerce um cargo público.

Observa-se que os editais quando exigem como requisito de acesso ao cargo o exame psicotécnico, o faz de diversas maneiras, não sendo uníssono nesse quesito. Assim, o exame psicotécnico, quando fase de um concurso, é disciplinado sem possuir um regramento uníssono e linear.

A validade do exame está estritamente ligada ao edital e, sobretudo, a lei do cargo. Alguns editais preveem o psicotécnico esclarecendo toda a forma de condução em sua aplicação, bem como informa os critérios a serem avaliados.

Atualmente, está assentado o entendimento que é nulo de pleno direito o dispositivo contido em edital que estabelece o exame psicotécnico como sendo: sigiloso, irrecorrível e com caráter subjetivo, como se infere no julgado abaixo:

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. EXAME PSICOTÉCNICO. CARÁTER SIGILOSO, IRRECORRÍVEL E SUBJETIVO. NULIDADE. 1 – É nula de pleno direito a disposição editalícia, contendo previsão de exame psicotécnico sigiloso, irrecorrível e subjetivo. 2 – Provimento jurisdicional, decretando a nulidade do exame não implica em suprimir uma fase do certame, mas em consignar a sua total falta de aptidão para produzir efeitos. 3 – Recurso conhecido (alínea “c”), mas improvido. (STJ, REsp 442964/PR, Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES, SEXTA TURMA, julgado em 17/09/2002, DJ 04/08/2003 p. 460).

Por outro lado, a juridicidade estará presente desde que vinculado ao princípio da legalidade, núcleo da atividade administrativa do Estado; pela divulgação dos critérios adotados, além da vinculação ao princípio da publicidade; e pela possibilidade de recurso, tem-se respeito aos princípios da impessoalidade, isonomia, ampla defesa, contraditório, motivação etc. Tais pressupostos também foram consagrados pelo Superior Tribunal de Justiça:

“AGRAVO REGIMENTAL. PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. POLÍCIA CIVIL. REPROVAÇÃO EM EXAME PSICOTÉCNICO. PREVISÃO EDITALÍCIA. POSSIBILIDADE DA EXIGÊNCIA. PRECEDENTES. CRITÉRIOSOBJETIVOS ADOTADOS. REVISÃO DAS PREMISSAS DO ACÓRDÃO RECORRIDO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ.1. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que são requisitos para que se possa aplicar exame psicotécnico como etapade concurso público cujo cargo exija determinado perfil psicológico: previsão legal e editalícia; cientificidade e objetividade dos critérios adotados; e possibilidade de revisão do resultado obtido pelo candidato.2. O aresto julgou a lide dentro do universo fático-comprobatório,ao constatar que não houve a adoção de critérios subjetivos na reprovação do candidato. Caso em que não há como aferir eventual violação do dispositivo infraconstitucionais alegado sem que se abram as provas ao reexame, o que é obstado pela Súmula 7/STJ, cujaincidência é induvidosa no caso sob exame.Agravo regimental improvido. AgRg no AREsp 573180 / RJ
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL 2014/0219910-7. Ministro HUMBERTO MARTINS (1130) T2 – SEGUNDA TURMA. Julgamento em 18/11/2014. DJe 03/12/2014.”

Conclui-se que para que o exame psicotécnico seja considerado válido deverá ser baseado em critérios com rigor científico, sendo necessários, ainda, que sejam objetivos, motivados, públicos, e com ampla possibilidade de recurso pelo interessado, nos termos da evolução jurisprudencial do STJ.

Controle Judicial de Questão Objetiva de Concurso Público – Tutela de Legalidade Restrita

É concebido que o concurso público tem a finalidade de selecionar os melhores candidatos para o preenchimento dos cargos e empregos públicos, tendo como fundamento os princípios da moralidade, impessoalidade, legalidade e eficiência.

Logo, o certame é regulado pelo edital que estabelece todas as regras do processo seletivo, de maneira que, o conteúdo presente neste ato administrativo é vinculado, pois na confecção dos editais serão fixadas as regras e o conteúdo programático que serão examinadas nas provas, critérios de julgamento, número máximo de aprovados, nota mínima para classificação, entre outros informes.

Assim, a valoração das notas do concurso é discricionário, pois a banca examinadora realiza a correção da prova com base no seu juízo de valor desde que seja observado o tratamento isonômico e vinculado a legislação. É importante deixar claro que a discricionariedade da banca examinadora não é absoluta e nem pétrea.

Neste ponto, nota-se que algumas decisões e doutrinadores assumem o entendimento de que o Poder Judiciário não pode substituir a banca examinadora, pois só esta tem a capacidade privativa de atribuir à nota da avaliação. O judiciário fica restrito apenas ao controle da legalidade do edital e do cumprimento das normas contidas neste. Logo, é incabível ao judiciário apreciar o critério de formulação de provas e notas dos candidatos.

Destacamos nosso STF em 2001:

“Não cabe ao Poder Judiciário, no controle jurisdicional da legalidade, substituir-se à banca examinadora nos critérios de correção de provas e de atribuição de notas a elas (MS 21176, Plenário). Agravo regimental improvido”. (STF, RE-AgR 243056/CE, Rel.Min. Rel. Min. Ellen Gracie, DJ 06.04.2001).

“Recurso extraordinário. Concurso público. Também esta Corte já firmou o entendimento de que não cabe ao Poder Judiciário, no controle jurisdicional da legalidade, que é o compatível com ele, do concurso público, substituir-se à banca examinadora nos critérios de correção de provas e de atribuição de notas a elas (assim no MS 21176, Plenário, e RE 140.242, 2ª. Turma). Pela mesma razão, ou seja, por não se tratar de exame de legalidade, não compete ao Poder Judiciário examinar o conteúdo das questões formuladas para, em face da interpretação dos temas que integram o programa do concurso, aferir, a seu critério, a compatibilidade, ou não, deles, para anular as formulações que não lhe parecerem corretas em face desse exame. Inexiste, pois, ofensa ao artigo 5º, XXXV, da Constituição. Recurso extraordinário não conhecido.” (STF, RE 268244/CE, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 30.06.2000).”

A parte da doutrina e jurisprudência que me filio entende pelo cabimento da anulação de questões da prova objetiva pelo Poder Judiciário, pois toda conduta deve observar os preceitos constitucionais, inclusive o Art. 5º, XXXV, da CF/1988 estabelece que toda ameaça ou lesão a direito será apreciada pelo Poder Judiciário. Ademais, destaca-se que, com base nos princípios da eficiência, da razoabilidade, da legalidade e da moralidade não é cabível a discricionariedade na correção da prova, pois o conteúdo de cada questão objetiva ou subjetiva está vinculada à legislação, ou seja, todo tema exigido em qualquer questão está vinculado ao Edital no item conteúdo programático e este conteúdo vinculado ao ordenamento jurídico.

Sendo assim, constata-se que a jurisprudência e a doutrina atual defendem a possibilidade da anulação de questões do certame pelo Poder Judiciário com a finalidade de conter os abusos perpetrados pela banca examinadora com o controle do mérito administrativo.

Segue abaixo novo julgado do STJ confirmando a anulação de questões objetivas pelo judiciário:

“ADMINISTRATIVO – RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CONTROLE JURISDICIONAL – ANULAÇÃO DE QUESTÃO OBJETIVA – POSSIBILIDADE – LIMITE – VÍCIO EVIDENTE – PRECEDENTES – PREVISÃO DA MATÉRIA NO EDITAL DO CERTAME. 1. É possível a anulação judicial de questão objetiva de concurso público, em caráter excepcional, quando o vício que a macula se manifesta de forma evidente e insofismável, ou seja, quando se apresente primo ictu oculi. Precedentes. […] 3. Recurso ordinário provido.” (STJ, RMS 24.080/MG, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ 29.06.2007).”

Diante do exposto, o controle judicial visa coibir atitudes totalmente sem razoabilidade das bancas examinadoras dos certames, pois os avaliadores não têm a discricionariedade em adotar as respostas das questões com base em posicionamentos técnicos-científicos isolados, salvo se o edital prevê expressamente o acolhimento da tese minoritária.

Destaca-se que, a possibilidade do Poder Judiciário realizar o controle tão somente a respeito da legalidade, pontua-se que os princípios e regras constitucionais estão inseridos neste controle.

O controle exercido Poder Judiciário somente no quesito da legalidade, evita que o Judiciário ingresse no mérito administrativo, respeitando sempre a separação dos poderes, restringindo assim que, o Judiciário avaliasse e pontuasse também o certame, analisando os aspectos pedagógicos e científicos das questões.

Destaca-se que, o Superior Tribunal de Justiça vem utilizando de perícia oficial para identificar equívocos nas provas nos quesitos da legalidade, de maneira que, constatando, anula as questões e distribui a pontuação para todos os candidatos. Esclarece que, neste caso, não há substituição da resposta da banca examinadora pelo Poder Judiciário e sim controle de legalidade do ato de correção nos termos do ordenamento jurídico vigente.

Segue, abaixo, decisão recente do Superior Tribunal de Justiça nessa acepção jurídica:

“ADMINISTRATIVO. AGRAVOS REGIMENTAIS NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONCURSO DA POLÍCIA RODOVIÁRIA FEDERAL. EVIDENTE ERRO MATERIAL NA FORMULAÇÃO DA QUESTÃO IMPUGNADA. POSSIBILIDADE DE ANULAÇÃO PELO PODER JUDICIÁRIO DE QUESTÃO OBJETIVA MACULADA COM VÍCIO DE ILEGALIDADE. PRECEDENTES DESTA CORTE SUPERIOR DE JUSTIÇA. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DO PEDIDO DE NOMEAÇÃO E POSSE NO CARGO POR AUSÊNCIA DE PEDIDO NA PETIÇÃO INICIAL E DE ELEMENTOS SUFICIENTES A AFERIR A CLASSIFICAÇÃO DO AGRAVANTE NO CERTAME. AGRAVOS REGIMENTAIS DA UNIÃO E LUCIANO DE ALBUQUERQUE LEAL DESPROVIDOS.1. Firmou-se no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que, em regra, não compete ao Poder Judiciário apreciar critérios na formulação e correção das provas, tendo em vista que, em respeito ao princípio da separação de poderes consagrado na Constituição Federal, é da banca examinadora desses certames a responsabilidade pelo seu exame (EREsp. 338.055/DF, Rel. Min. JOSÉ ARNALDO DA FONSECA, DJU 15.12.2003). 2.  Excepcionalmente, contudo, havendo flagrante ilegalidade de questão objetiva de prova de concurso público, bem como ausência de observância às regras previstas no edital, tem-se admitido sua anulação pelo Judiciário por ofensa ao princípio da legalidade e da vinculação ao edital. 3.  No caso em apreço, a questão 2 da Prova de Língua Portuguesa, Caderno 36, do Concurso da Polícia Rodoviária Federal, regulado pelo Edital 1/2009, está contaminada pelo vício de ilegalidade, que a macula de forma insofismável, tornando-se, assim, suscetível de invalidação na via judicial. É importante ressaltar que aqui não se cuida de controle de mérito, nem de substituição da valoração reservada ao administrador; cuida-se, isto sim, de controle de legalidade, sendo, pois, permitido ao Judiciário exercê-lo em toda a sua plenitude. 4.  O Recurso Especial do candidato foi provido para acolher integralmente os pedidos formulados na petição inicial do Mandado de Segurança, quais sejam, anulação da questão n. 2 da prova de Língua Portuguesa e a reclassificação do agravante na lista de aprovados, sendo incabível a análise do pedido de nomeação e posse no cargo, sob pena de se incorrer em julgamento ultra petita. 5.  Não há nos autos elementos suficientes a aferir se o proveito obtido com a anulação da questão seria suficiente a garantir a participação do agravante nas demais etapas do concurso e, tampouco, sua imediata nomeação no cargo. 6.  Agravos Regimentais da UNIÃO e LUCIANO DE ALBUQUERQUE LEAL desprovidos. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO  T1 – PRIMEIRA TURMA. 06/11/2014. DJe 11/11/2014.”

Pelo exposto, em consonância a jurisprudência brasileira, é pacifico o cabimento do controle judicial nas provas dos concursos públicos nas provas objetivas desde que haja uma violação da lei, edital e princípios constitucionais. Ademais, constata-se que, alguns juízes já vêm considerando a possibilidade do poder judiciário controlar questões de mérito da administração pública, analisando os critérios científicos e pedagógicos desde que sejam verificados os parâmetros jurídicos.

Do  Direito à nomeação de aprovado em concurso público

Inicialmente, predominava o entendimento de que a aprovação em concurso público não geraria para o candidato direito subjetivo à nomeação, uma vez que haveria apenas mera expectativa de direito. Por longo tempo tal entendimento prevaleceu, inclusive na jurisprudência pacificada do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que a aprovação em concurso não gera direito a nomeação, constituindo mera expectativa de direito.[3] A ressalva que a própria jurisprudência fazia era o caso de haver inobservância do disposto na Súmula nº 15 do STF: “Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem direito à nomeação quando o cargo for preenchido sem observância da classificação.”

Em outras palavras, os Tribunais entendiam que a aprovação em concurso público gerava mera expectativa de direito, que se transformava em direito subjetivo à nomeação caso houvesse preterição na ordem de classificação do concurso.

Todavia, conforme preceitua o artigo 37, IV, da Constituição Federal, “durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira.”

Com base nisso, além da preterição clássica, a jurisprudência também passou a perceber que não há somente mera expectativa de direito à nomeação do candidato preterido caso haja nomeação de candidatos de novo concurso público quando ainda há um certame, com validade, em vigor.

Dessa forma, também passou a ser entendimento que há direito subjetivo à nomeação nesses casos. O STJ nesse sentido assim decidiu:

“(…) essa expectativa só se transforma em direito subjetivo do candidato, quando, durante o prazo de validade do concurso, são contratados outros servidores, a título precário, ou quando a Administração Pública, na vigência do concurso anterior, abre novo concurso público, demonstrando, de forma inequívoca, nas duas hipóteses, a necessidade de contratação, o que não correspondem ao caso dos autos. Ausência de direito líquido e certo.”(RMS 19768/MS – Rel. Min. Paulo Medina – 6ª Turma – Julg. 06/10/2005 – DJ 21/11/2005).

Posteriormente, os Tribunais também passaram a observar que há preterição daquele candidato que, apesar de aprovado dentro do número de vagas oferecidas no edital, não é nomeado, embora haja contratação de mão de obra precária (comissionado/temporário/terceirizado) para exercer as mesmas funções para as quais o aprovado estaria habilitado. Foi este o sentido da decisão proferida pelo STF[4], onde se entendeu que “(…) uma vez comprovada a existência da vaga, sendo esta preenchida, ainda que precariamente, fica caracterizada a preterição do candidato aprovado em concurso.”

Como vimos, o entendimento pretoriano de hoje é no sentido de haver direito subjetivo do candidato que seja aprovado dentro do número de vagas. Ademais, tem se verificado, também, que, além de não convocar os candidatos aprovados, alguns órgãos, tem delegado a terceiros comissionados, terceirizados ou temporários as mesmas funções que os concursados exerceriam.[5]

Diante disso, é com aplauso que destacamos o recente entendimento do STJ que por si só diz tudo, verbis:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. CONTRATAÇÃO DE PESSOAL EFETIVO. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. APLICAÇÃO DO REGIME JURÍDICO DO CONCURSO PÚBLICO. CADASTRO DE RESERVA. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA PARA O MESMO CARGO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES. PERÍCIA TÉCNICA. PERTINÊNCIA. PRINCÍPIO DA PERSUASÃO RACIONAL DO JUIZ. REVISÃO DO ENTENDIMENTO DA ORIGEM. SÚMULA 7/STJ. 1. Não se configura a ofensa aos arts. 165, 458 e 535 do Código de Processo Civil quando o Tribunal de origem julga integralmente a lide e soluciona a controvérsia tal como lhe foi apresentada, examinando os tópicos tidos por omissos. Precedentes. 2. O STJ adota o entendimento de que a mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público (fora do número de vagas) convola-se em direito líquido e certo quando, dentro do prazo de validade do certame, há contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes, com preterição daqueles que, aprovados, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função, como se afigura no presente caso. Nesse sentido: AgRg nos EDcl no RMS 40.715/TO, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 11.9.2013; AgRg no RMS 41.442/MA, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 17.9.2013. 3. A agravante, na condição de sociedade de economia mista, está sujeita ao regime jurídico de contratação de pessoal por concursopúblico. A propósito: AgRg no AREsp 506.999/RJ, Rel. Ministro OgFernandes, Segunda Turma, DJe 11.9.2014).4. À luz do art. 131 do CPC, o magistrado, com base no princípio da persuasão racional, pode indeferir provas e diligências que entender desnecessárias ao seu livre convencimento, sem que isso configure, em regra, cerceamento de defesa. Nessa linha: AgRg no AREsp 295.458/RS, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 5.8.2013; e REsp 760.998/GO, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJ 29.3.2007, p. 220. 5. O Tribunal de origem assentou que “a recorrente não apresentou qualquer prova hábil a comprovar que aqueles funcionários referidos nas listas acima citadas não eram terceirizados, não exerciam a mesma função do cargo o qual a autora foi aprovada ou, até mesmo, que foram devidamente selecionados em concurso público pretérito,  ônus que lhe incumbia ante a regra geral prevista no artigo 333, inciso II, do Código de Processo Civil”. 6. A revisão do quadro fático-probatório fixado pelo Tribunal de origem, no caso, está obstada pela aplicação do óbice da Súmula 7/STJ.7. Agravo Regimental não provido. AgRg no AREsp 556297 / RJ – AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL 2014/0188411-0 Relator(a) Ministro HERMAN BENJAMIN (1132) Órgão Julgador T2 – SEGUNDA TURMA Data do Julgamento 25/11/2014 Data da Publicação/Fonte DJe 04/12/2014.

Concluímos que Jurisprudência dos Tribunais Superiores do Século XXI consagra algumas peculiaridades referentes ao direito à nomeação/contratação na Administração Pública para o candidato aprovado em concurso público:

[i] direito líquido e certo referente ao número de vagas descritas no edital para cargos ou empregos públicos de toda a Administração Pública;

[ii] direito líquido e certo aos candidatos aprovados e classificados fora do número de vagas do edital correspondente a preterição consagrada pela contratação precária de pessoal para as mesmas funções;

[iii] direito líquido e certo aos candidatos aprovados e classificados para preenchimento de cadastro de reserva sem descrição de número de vagas correspondente a preterição consagrada pela contratação precária de pessoal para as mesmas funções.

Conclusão simplista

É concebido que o concurso público é a melhor maneira de escolher os melhores candidatos para a investidura de cargos ou empregos públicos, sob o foco da meritocracia, excluindo o apadrinhamento político e cooportativismo estatal. Porém, este processo seletivo, essencial para a manutenção da legalidade e impessoalidade da Administração Pública deve estar sempre conectado com o interesse público, admitindo-se assim, que na ocorrência de qualquer deslize ou irregularidade por parte da Administração Pública, competirá o Poder Judiciário valer-se do seu controle próprio de legalidade.

Desta maneira, a atuação dos tribunais superiores se volta para a preservação do interesse público em sintonia com a coletividade no controle da legalidade do princípio constitucional do concurso público.

[1] “(…) o concurso público se desenvolveu, na França, a partir de Napoleão, depois de renhidas lutas contra seus opositores, beneficiados por outros sistemas. Com isso, estes sistemas para seleção de funcionários públicos, no decorrer dos tempos, foram os seguintes: sorteio, compra e venda, herança, arrendamento, nomeação, eleição e concurso, da seguinte forma:1- sorteio: meio utilizado na Antiguidade clássica, pelas Comunas Italiana da Idade Média e, em especial, pelos gregos de Esperta e de Atenas ficou famoso pelas circunstâncias especiais em que cargos de natureza política eram sorteados . Existia o sorteio puro (que se aplicava a pessoas que passavam pelo crivo de um processo seletivo) e o sorteio condicionado (aplicado a pessoas que reuniam determinadas condições apreciáveis dentre os que poderiam ser escolhidos para os cargos públicos);2- compra e venda: consiste na alienação, pelo Estado a particular, a título oneroso, dos empregos públicos. Sistema utilizado na Idade Média, principalmente na França;3- herança: também instituído na Idade Média, tratava-se de um sistema de ingresso nos cargos públicos por meio de hereditariedade;4- arrendamento: meio pelo qual o Estado cedia cargos públicos aos particulares, por prazo determinado e mediante uma quantia arrecadada aos cofres públicos. Teve origem feudal;5- livre nomeação absoluta: forma de designação para o cargo público efetuado por um só indivíduo, sem a interferência de qualquer poder; 6- livre nomeação relativa: a contrário da livre nomeação absoluta, este sistema perfaz-se em ato administrativo complexo, onde o ato para se tornar perfeito e acabado necessita da manifestação de vontade de um poder sob a aprovação de outro poder;7- eleição: consiste a eleição na escolha do funcionário pelo sufrágio, direto ou indireto; 8- concurso: processo normal de provimento da maioria dos cargos públicos na época moderna. Série complexa de procedimentos para apurar as aptidões pessoais apresentadas por um ou vários candidatos que se empenham na obtenção de uma ou mais vagas e que submetem voluntariamente seus trabalhos e atividades a julgamento de comissão examinadora. CRETELLA JÚNIOR, José. Curso de Direito Administrativo, 13a ed. Rio de Janeiro: Forense, 1994.”

[2] Ob. Cit. p.93.

[3] STF no MS 21870/DF.

STF: RE n.º 273605/SP e no Agravo de Instrumento nº 44.0895

[5] O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça já se manifestaram a respeito. No Agravo de Instrumento nº 777644/GO, o STF entendeu que “(…) uma vez comprovada a existência da vaga, sendo esta preenchida, ainda que precariamente, fica caracterizada a preterição do candidato aprovado em concurso.”. Igual entendimento foi firmado pelo STJ no MS 13575/DF. (grifo nosso).

LEANDRO VELLOSO

Procurador Jurídico Federal aprovado em 3º lugar.
Advogado Público Federal em exercício na Superintendência Jurídica da Presidência da Eletrobras Furnas.
Coordenador Adjunto de Licitações na Superintendência Jurídica da Presidência da Eletrobras Furnas.
Ex-Procurador Jurídico Adjunto e Assistente da Procuradoria Jurídica da Eletrobras Eletronuclear.
Professor de Direito Administrativo, Urbanístico e de Energia.
Professor de Direito Administrativo referência na Aprovação do Exame da OAB e Concursos.
Pós-Graduado em Direito pela PUC-SP.
Pós- Graduado Lato Sensu em Direito Processual Civil e Docência do Ensino Superior pela UCAM/RJ.
Professor Palestrante em Gestão e Fiscalização de Contratos Administrativos e Compliance.
Especialista em Direito de Energia e Regulação pela UCAM/RJ.
Especialista em Direito de Energia pela FGV/RJ.
Especialista em Gestão de Contratos Públicos.
Especialista em Gestão de Edital de Concurso Público e Processo Seletivo.
Coordenador de Direito Administrativo do Curso Esfera, RJ, presencial e online.
Professor de Direito Administrativo Convidado da TV Justiça – Programa Saber Direito. Professor de Direito da Faculdade Avantis, SC.
Professor de Direito Administrativo do Curso Esfera,RJ.
Professor de Direito Administrativo do COJURP,RJ.
Professor de Direito Administrativo do Curso Alcance  RJ.
Professor de Direito Administrativo do Curso CEJ, RJ.
embro Associado do Instituto Brasileiro de Advocacia Pública – IBAP em São Paulo.
Membro Associado do Instituto Brasileiro de Estudos do Direito da Energia – IBDE,SP.
Coordenador Editorial da Coleção Passe no Exame da OAB Impetus.
Autor de 14 obras jurídicas pela Editora Impetus, Atlas, Saraiva e Edipro.
Palestrante referência em Direito Administrativo.
Advogado Consultivo do Escritório de Advocacia Velloso Advogados Associados.

Escrito por Focados

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