Por Rita Tourinho

  1. Aspectos Introdutórios

A Constituição é um sistema de princípios e regras, aos quais deve ser reconhecida eficácia jurídica. A Constituição Democrática Brasileira de 1988 consagrou no caput do art. 37 princípios básicos da Administração Pública, voltados a garantir a gestão da coisa pública. Como corolário desses princípios trouxe também algumas regras garantidoras de princípios, dentre as quais a constante do inciso II, do art. 37, que exige a realização de concurso público, de provas ou de provas e títulos, para investidura em cargo ou emprego público.

É inegável que a exigência de concurso como regra para ingresso no serviço público visa garantir os princípios da impessoalidade, igualdade, moralidade e eficiência do serviço, assegurando a manutenção do retrato do Estado, livre das influências das descontinuidades governistas.

Sabe-se que o concurso público não se perfaz através de um único ato administrativo. Em verdade ele é constituído por uma série de atos administrativos interligados e encadeados por uma cronologia previamente estabelecida. Assim, o certame concursal possui natureza jurídica de processo administrativo, desenvolvendo-se em fases.

Constituem fases do concurso público: a abertura, o deferimento das inscrições, a realização das provas, a análise dos títulos, a divulgação do resultado e a homologação.

Pretende-se abordar todas as peculiaridades de cada fase do concurso público, tratando, ao final, do direito à nomeação.

  1. Da Abertura do Concurso Público

O edital é o ato administrativo unilateral que fixa as condições para a participação em concurso público. Considera-se aberto o certame concursal com a publicação do Aviso do Concurso em Diário Oficial e em jornal de grande circulação[1]. O Aviso de Concurso deve trazer informações básicas aos possíveis interessados, dentre as quais o cargo ou/e emprego disponibilizado, o prazo de inscrição e a forma de acesso ao edital.

Processam-se, nesta etapa, as inscrições dos candidatos em consonância com o estabelecido no edital. Segundo José dos Santos Carvalho Filho, “inscrição é a manifestação de vontade do candidato no sentido de participar da competição”[2]. Em regra, admite-se que a inscrição seja realizada por procurador, mediante entrega do respectivo mandato, acompanhada de cópia do documento de identidade do candidato e do procurador. Normalmente a procuração fica retida no órgão responsável pela inscrição. De praxe, os prazos de inscrição em concursos variam de 15 a 30 dias, sendo injustificável o estabelecimento de prazos exíguos.

Nada impede que em situações excepcionais ocorra a prorrogação do prazo de inscrição em concurso, desde que alcance todos os candidatos. Logo, não poderá limitar a prorrogação apenas para certa categoria de candidatos, sob pena de violação do princípio da isonomia. Assim, o Superior Tribunal de Justiça, em liminar concedida em Mandado de Segurança, pelo Min. Francisco Peçanha Martins, entendeu descabida a prorrogação de prazo de inscrição em concurso público apenas para portadores de deficiência[3].

Nesta etapa podem também ocorrer impugnações ao edital. Sendo ato administrativo, o edital subordina-se ao império da legalidade estrita. Desta forma, requisitos que não tenham suporte legal ou que violem princípios consagrados no nosso ordenamento jurídico, como o da razoabilidade, por exemplo, devem ser impugnados. O direito a impugnação do edital baseia-se nos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório (art. 5º, LIV e LV, CF), no direito de petição (art.5º, XXXIV, “a”, CF) e, por analogia, no art. 41 da Lei n. 8.666/93. Tais impugnações serão processadas de acordo com o estabelecido em lei ou regulamento. Inexistindo previsão legal ou regulamentar, processar-se-á na forma estabelecida no ato convocatório. Trata-se, em verdade, de um controle interno provocado[4] a ser exercido pelo ente que promove o concurso.

Normalmente as impugnações são oferecidas por possíveis candidatos que, depois de apresentarem sua qualificação, aduzem as regras e princípios que entendem violados. Os recursos impetrados depois de protocolados são instruídos pela comissão de concurso e remetidos à autoridade superior para julgamento. Essa autoridade superior normalmente é aquela que autorizou a abertura do certame, mas nada impede que seja outra por determinação legal. Julgadas procedentes as impugnações, dois caminhos podem ser traçados. Ou se procede à re-ratificação do edital, devolvendo-se o prazo para inscrição ou anula-se o procedimento, instaurando-se outro, se for o caso. Entende-se ocorrida a preclusão em relação ao candidato que não tenha impugnado o vício do edital no momento da inscrição[5]. Nesta fase podem ser ainda solicitadas informações sobre pontos obscuros ou omissos do ato convocatório, que deverão ser prestadas.

Ressalte-se que a inscrição não gera ao interessado direito subjetivo à realização do concurso. Por questões de conveniências administrativas o concurso pode deixar de ser realizado, no entanto o ato de revogação do certame deverá ser devidamente motivado, devolvendo-se eventuais importâncias pagas a título de inscrição.

  1. Do Deferimento das Inscrições

Passada a fase das inscrições, quando se poderão impugnar possíveis vícios no edital, inicia-se a etapa do deferimento ou indeferimento das mesmas.

Nesta etapa, os pedidos de inscrições são submetidos ao crivo da comissão do concurso que deverá manifestar-se pelo seu deferimento ou indeferimento. Quando o pedido acompanhar as exigências do edital será deferido. Exige-se normalmente do candidato apenas a ficha de inscrição, devidamente preenchida, acompanhada da cópia do documento de identidade e comprovante de pagamento da respectiva taxa. Assim, a habilitação do candidato que participa do concurso público, em regra, deve ser aferida na data da posse, e nunca quando da sua inscrição[6]. A jurisprudência refere-se à inscrição definitiva como aquela realizada após as provas do concurso, quando os candidatos aprovados devem demonstrar à comissão examinadora que preenchem todos os requisitos exigidos no certame concursal, confirmando a sua inscrição[7]. Com efeito, o deferimento da inscrição nesta fase inicial não se confunde com a declaração prévia de que todas as condições exigidas para o exercício do cargo estariam preenchidas.

Pode a comissão de concurso manifestar-se pelo indeferimento da inscrição quando não observadas as exigências do edital. Assim, a falta de apresentação do documento de identidade ou do comprovante do pagamento do valor da inscrição, bem como o preenchimento incorreto da ficha de inscrição, podem levar ao indeferimento. Atentando-se ao princípio da publicidade, as inscrições indeferidas devem ser publicadas em Diário Oficial.

Em qualquer caso, o ato praticado nesta fase deverá ser motivado, principalmente o indeferimento das inscrições, para possibilitar que o candidato utilize a via recursal ou ingresse com a medida judicial cabível. Quanto ao prazo para interposição do recurso, este deverá ser explicitado no edital. A confirmação da inscrição ocorre, em regra, com a remessa ao interessado do cartão de identificação.

Vale ressaltar que o edital não poderá estabelecer prazos ínfimos para a inscrição, como já abordado, sob pena de declaração de nulidade do mesmo, por comprometimento do princípio da ampla competitividade. Márcio Maia e Ronaldo de Queiroz[8] listam hipóteses que também afetam tal princípio nesta fase, quais sejam: horários restritos e inadequados para a realização das inscrições, postos de inscrições em número insuficiente, proibição de inscrição através de procurador, dentre outras. Desta forma, um concurso de âmbito estadual que estabeleça dois dias de prazo para inscrição e verifica-se sério tumulto durante tal processo em virtude da exiguidade de postos para referido fim, deverá ser anulado, mesmo que a Administração Pública venha a arguir e provar que no último dia os postos estiveram abertos até efetivar a inscrição do derradeiro interessado. Isto porque o princípio da dignidade da pessoa humana garante ao cidadão um tratamento condizente com a sua posição, não estando obrigado a esperar em filas que atravessem quarteirões, até a madrugada, com constantes tumultos, para efetivar inscrição em concurso, em virtude de prazo exíguo conferido pelo Poder Público para tanto.

Apreciados os recursos eventualmente interpostos nesta fase, passa-se para etapa subsequente.

  1. Das Provas do Concurso Público

Conforme preceitua o inciso II, do artigo 37, da Carta Constitucional a investidura em cargo ou emprego público depende de prévia aprovação em concurso público de provas ou provas e títulos.

Desta forma, a próxima etapa do concurso será a da realização das provas. A depender do certame podem existir diversos tipos de provas, dentre as quais: objetiva, discursiva, redação, oral, prova prática, prova de aptidão física e psicotestes.

A escolha do conteúdo programático das provas, apesar de contar com certa margem de discricionariedade, deve ter nível de complexidade compatível com o exercício das funções do cargo ou emprego, possuindo relação com as atribuições a serem assumidas. Deve, ainda, ser enunciada de forma precisa e detalhada no edital, permitindo a perfeita compreensão dos assuntos exigidos. Existindo a indicação bibliográfica das matérias cobradas, esta vinculará a instituição organizadora, devendo ser indicada a última edição existente da obra até a publicação do edital. Entende-se que na falta de indicação bibliográfica, a comissão julgadora estará obrigada a aceitar como critério de correção, posições técnicas, doutrinárias, teóricas e jurisprudenciais amplamente aceitas e cientificamente comprovadas.

Muitas vezes as provas são elaboradas por professores contratados especialmente para este fim. As questões formuladas devem se adequar ao conteúdo programático apresentado no edital. A realização de questões em desacordo com o conteúdo programático permite não só a interposição de recurso administrativo, como também a utilização da via judicial, como já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça[9]. No entanto, a jurisprudência atual do mesmo Tribunal, orienta-se no sentido de ser defeso ao Poder Judiciário analisar critérios utilizados pela banca examinadora na formulação de questões[10].

 Caso conste do conteúdo programático das provas questões sobre atualidades, entende-se que somente podem ser cobrados conhecimentos sobre fatos ocorridos até a data da publicação do edital, devendo tais fatos possuir alcance nacional ou internacional, evitando-se a cobrança daqueles de alcance apenas regional ou local, uma vez que o concurso público não pode limitar a participação em razão do local de residência/domicílio do candidato. Caso a questão de atualidades ou conhecimentos gerais tenha conteúdo apresentado de forma divergente ou contraditório em mais de um meio de informação, prejudicando o julgamento objetivo da questão, esta deverá ser anulada.

A prova escrita pode ser dividida em duas fases: uma objetiva, de conhecimentos gerais, outra normalmente dissertativa, de conhecimentos específicos. A prova objetiva pode ser de múltipla escolha, certo ou errado ou combinação das duas modalidades. O edital deve especificar quais os pontos que serão abordados nas provas escritas, bem como os critérios objetivos de correção, permitindo-se, assim, o controle posterior[11].

O ato convocatório deve estabelecer se será ou não permitida consulta a algum tipo de material impresso, especificando-se, em caso positivo, quais seriam os materiais de consulta permitidos. Na correção das provas escritas, deve-se justificar a perda de pontos, indicando a linha na qual fora cometido o erro formal e a sua natureza. Em regra, a correção de tais provas é realizada por dois examinadores, que não se comunicam, sendo a nota final de conteúdo a média dos resultados.

A prova oral é realizada em alguns concursos. Assim, ainda é utilizada na maioria dos concursos para ingresso na Magistratura e no Ministério Público. Ocorre somente após a aprovação nas provas objetivas e discursivas. Antes da sua realização, procede-se ao sorteio do tema sobre o qual discorrerá o candidato. A Banca Examinadora deve apresentar comentário sucinto quanto à resposta do candidato, após a mesma.

Esse tipo de prova não se presta exclusivamente a aferição dos conhecimentos técnicos dos candidatos, buscando também a análise do seu equilíbrio emocional, experiência e fluência verbal, capacidade de argumentação, uso correto do vernáculo e articulação do raciocínio. Deve ser realizada em sessões públicas, permitindo-se o acesso de qualquer interessado, desde que resguardada a ordem. Correta a posição colocada por Márcio Cammarosano, segundo o qual “provas orais devem ser gravadas, taquigrafadas ou objeto de estenografia ou estenotipia”[12], garantindo-se, assim, uma maior sindicabilidade. O maior ou menor tempo utilizado para realização deste tipo de prova depende das características de cada candidato, situação que não fere o princípio da igualdade, conforme já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça[13]. Por outro lado, deve ser conferido tratamento igual aos candidatos durante a realização da prova oral. Assim, caso tenha sido conferido tempo de dez minutos para certo candidato iniciar a sua resposta, não pode ser exigido de outro tempo inferior, sob pena de ferir a isonomia de tratamento[14]. Nos concursos para magistrados, realizados por universidades públicas, costuma-se ter como fase a “prova didática”, que seria um tipo de prova oral.

Deverá ser assegurado ao candidato surdo ou impossibilitado permanentemente de falar o direito de realizar a prova oral, por meio de comunicação com intérprete oficial da instituição organizadora, utilizando a Língua Brasileira de Sinais (Libras).

Quanto à prova de aptidão física, esta é de caráter eliminatório e sujeita o candidato a uma série de exames que testam a sua capacidade e habilidade física. Obviamente que a sua previsão no edital dependerá da precedente necessidade de comprovação de capacidade física, exigida por norma legal, para exercício de funções vinculadas a certos cargos ou empregos oferecidos, uma vez que, nos termos do art. 39, parágrafo 3º, somente lei poderá estabelecer “requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir”. Assim, somente se justifica se as atribuições a serem desempenhadas pelo candidato após a nomeação requeiram condições físicas especiais. Com efeito, é plenamente justificável a adoção desse tipo de exame para investidura em cargos de policial civil e bombeiro, porém sem qualquer fundamento, para o cargo de juiz de direito, por exemplo. Nesse sentido, manifestou-se o Superior Tribunal de Justiça

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – EXAME DE APTIDÃO FÍSICA – CARGO DE TÉCNICO PENITENCIÁRIO – EXIGÊNCIA – LEGALIDADE – RESPEITO AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E EFICIÊNCIA – REVISÃO DE PROVA REALIZADA EM CONCURSO – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO DESPROVIDO.

  1. Havendo previsão em edital, a exigência de teste de aptidão física, além de legal, atende aos princípios da razoabilidade e eficiência, pois, o exercício das atribuições atinentes ao cargo de Técnico Penitenciário, exigirá do servidor habilidades físicas relacionadas à destreza, agilidade, flexibilidade, força e capacidade respiratória.
  2. Sobre capacidade física para o exercício do cargo de Técnico Penitenciário, tendo a Recorrente sido considerada inapta, não cabe ao Poder Judiciário substituir-se à banca examinadora do concurso, mormente porque a revisão da prova demanda dilação probatória. Precedentes.
  3. Recurso ordinário desprovido[15]

Atualmente prevalece o entendimento segundo o qual a realização desse tipo de prova em concurso público depende de previsão legal. Assim se manifestou o Superior Tribunal de Justiça[16].

Acrescente-se que esse tipo de prova deverá atentar aos princípios da razoabilidade e da isonomia. Por outro lado, a banca examinadora para essa fase do concurso deverá ser constituída por pessoas que possuam capacitação profissional compatível com os exames físicos que serão aplicados. Tais exames são realizados seguindo um cronograma pré-estabelecido, não se podendo falar em simultaneidade na realização das provas, em virtude de sua natureza. Nada impede a designação de nova data para realização do exame, caso o candidato comprove a incapacidade relativa para se submeter à avaliação na data designada por motivo de doença, desde que não prejudique o cronograma normal do concurso[17].

No caso de gravidez, a candidata gestante pode requerer a realização da prova física após o parto ou término do período gestacional, sendo essa a posição atual da jurisprudência. Caso não realize a prova no prazo máximo estabelecido, será excluída do certame[18].

A prova de aptidão física deverá também ser filmada, disponibilizando-se as imagens aos candidatos para fins de recurso.

Alguns concursos para cargos/empregos que necessitam de habilidades manuais para o exercício das funções exigem a realização de provas práticas. Como exemplos de provas práticas tem-se a prova de digitação, operação de máquinas e direção de veículos. Neste caso, o edital deverá estabelecer os aparelhos ou técnicas a serem utilizados e o desempenho do candidato deverá ser julgado por especialista de forma fundamentada.

Há concursos que também contam com a realização de exames psicotécnicos. Tais exames visam verificar se o candidato possui perfil compatível com o cargo ou emprego que se pretende prover. No julgamento do EDREsp nº 211.323, DJU de 09.10.2000, o Min. Gilson Dipp asseverou “a finalidade do exame psicotécnico é a avaliação psíquica-intelectual do candidato, a fim de aferir sua compatibilidade com o cargo a que pleiteia”. A Resolução nº 001/2002, do Conselho Federal de Psicologia, no seu art. 1º define avaliação psicológica como “um processo, realizado mediante o emprego de um conjunto de procedimentos objetivos e científicos, que permite identificar aspectos psicológicos do candidato para fins de prognóstico do desempenho das atividades relativas ao cargo pretendido”.

Entende o Supremo Tribunal Federal que, havendo previsão em lei, o exame psicotécnico pode ser realizado nos concursos públicos. É a inteligência da Súmula n° 686 daquela Corte, que estabelece: “só por lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de candidato a cargo público”. O psicólogo responsável pela escolha do teste a ser aplicado deverá atentar para a sua eficiência e objetividade. É pacífico o entendimento de que a realização de exame psicotécnico deve primar pelo máximo de objetividade, oportunizando aos seus participantes conhecer de seu conteúdo e recorrer de seu resultado[19]. Logo, não há que se falar em sigilo em tais exames.

Caso o candidato não concorde com o resultado de exame psicotécnico que o reprovou poderá questioná-lo, inclusive judicialmente, baseado em relatório psicológico elaborado por equipe técnica formada por especialistas, concluindo por sua aptidão para o cargo. Ademais, o próprio judiciário poderá determinar a realização de perícia por profissionais capacitados[20].

Cabe razão a Celso Antônio Bandeira de Mello quando afirma

exames psicológicos só podem ser feitos como meros exames de saúde, na qual se inclui a higidez mental dos candidatos, ou, no máximo – e, ainda assim, apenas no caso de certos cargos ou empregos -, para identificar e inabilitar pessoas cujas características psicológicas revelem traços de personalidade incompatíveis com o desempenho de determinadas funções. Compreende-se, por exemplo, que um teor muito alto de agressividade não se coadunaria com os encargos próprios de quem deva tratar ou cuidar de crianças em creches e escolas maternais[21].

Não se pode realizar exame psicotécnico para aferição de perfil profissiográfico, avaliação vocacional ou determinação de quociente de inteligência, devendo o exame ser efetivado por junta médica composta por pelo menos três especialistas. No âmbito federal, o Decreto 6.944/09, alterado pelo Decreto 7.308/10, aborda a avaliação psicológica nos seus artigos 14 e 14-A.

  1. Questões Vinculadas à Realização das Provas

Da primeira prova do concurso público poderão participar todos aqueles que tiveram suas inscrições deferidas, porém para participação nos exames subsequentes os candidatos terão que obter na prova anterior a nota mínima exigida no edital. Muitos concursos permitem que todos os candidatos realizem todas as etapas do concurso, porém somente são corrigidas as provas subsequentes dos candidatos que alcançaram nota mínima naquela realizada anteriormente.

As provas são realizadas em data, hora e local previamentes anunciados, ao mesmo tempo, a todos os candidatos, garantindo-se, assim, o princípio da isonomia. Logo, a simultaneidade é importante para garantir o sigilo das provas. Em algumas situações, no entanto, a simultaneidade poderá ser quebrada. Assim, tem-se como exemplo a situação de candidato que por limitações religiosas não pode se submeter aos exames em determinado dia e horário[22]. Porém, em qualquer caso jamais se admitirá a quebra do sigilo, sob pena de nulidade do certame.

Realizadas as provas, deverá ser publicado o gabarito com as respostas das questões formuladas, procedendo-se à correção daquelas pela comissão do concurso ou por aquele a quem foi atribuída tal tarefa. A referida publicação é de grande importância, pois além de garantir o princípio da transparência, vai permitir que os interessados manifestem seus desacordos. Muitos entes responsáveis pela realização de concursos públicos preferem divulgar o que chamam de “padrão de resposta” antes de realizarem a correção das provas, disponibilizando prazo de recurso contra ele. Considera-se que a possibilidade de recurso em face do “padrão de resposta”, confere à banca examinadora uma maior segurança na correção das provas, reduzindo o número de recursos que geram a recorreção.

Daí é importante também, que os candidatos, após a realização das provas, entreguem o gabarito, ficando com o caderno de respostas. Viola o princípio da publicidade e ampla defesa a exigência de que o candidato entregue o caderno de respostas juntamente com o gabarito. Entende-se razoável, no entanto, a exigência de permanência do candidato durante certo período de tempo na sala onde é realizada a prova, para que possa receber o caderno de respostas. Tal exigência visa garantir a lisura do concurso, evitando-se a chamada “cola” nas provas, facilitada pelo rápido conhecimento do seu conteúdo por agentes externos ao concurso.

Após a correção das provas, o resultado deverá ser publicado pela imprensa oficial ou afixado em quadro próprio no ente que realizou o certame, conforme previsão editalícia.

Há divergências jurisprudenciais quanto à possibilidade de reexame judicial de questões[23]. Argumenta-se que ao proceder à anulação de questão acolhendo a tese segundo a qual a banca examinadora considerou como certa alternativa errada, o Judiciário estaria substituindo o órgão examinador, ingressando na seara do mérito administrativo, o que não seria permitido. No entanto, Tribunais têm admitido o reexame judicial de questões, quando a impugnação se fundamenta na ilegalidade da avaliação[24]. Tal situação é mais comum nas provas de múltipla escolha, quando apenas uma alternativa é aceita pela banca e o candidato comprova que há na questão mais de uma alternativa correta. Caso desta natureza deve levar à anulação do quesito contestado, atribuindo-se ao candidato os pontos perdidos, salvo outra solução constante do edital, uma vez que, nesta hipótese, o que há é contrariedade aos termos do ato convocatório que determina a existência de apenas uma alternativa certa.

No que concerne às provas dissertativas prevalece o entendimento segundo o qual há certa discricionariedade conferida à comissão examinadora na correção, que levaria em consideração outros critérios além dos estritamente ligados ao conhecimento. Segundo José dos Santos Carvalho Filho “esses critérios não podem ser reavaliados no Judiciário, pois que, além de serem privativos da Administração, sua reapreciação implicaria ofensa ao princípio da separação dos Poderes”[25]. O posicionamento esposado acompanha o entendimento que vem sendo estabelecido pelo Superior Tribunal de Justiça, que se firmou no sentido de que “o critério de correção de provas e atribuições de notas estabelecido pela Banca Examinadora não pode ser discutido no Judiciário, limitando-se a atuação deste ao exame de legalidade do procedimento administrativo”[26].

Tal posicionamento deve, no entanto, ser analisado com algumas ressalvas. Ao corrigir a prova dissertativa deverá a Banca motivar a nota conferida ao candidato. Ora, segundo a teoria dos motivos determinantes os fatos que servirem de suporte à decisão administrativa integram a validade do ato. Logo, enunciados os motivos que ensejaram a atribuição daquela nota, esta só será válida se as justificativas tiverem procedência. Segundo já se manifestou o Supremo Tribunal Federal “os critérios adotados pela Banca Examinadora de um concurso não podem ser revistos pelo Poder Judiciário, salvo se houver inconstitucionalidade ou ilegalidade”[27]. Percebe-se que o Pretório Excelso considerou a possibilidade do controle judicial da constitucionalidade do procedimento de correção das provas. Logo, além da legalidade a Banca Examinadora deve atentar para os outros princípios constitucionais. Assim, viola o princípio da isonomia a utilização de critérios diferenciados para a correção das provas dos candidatos. Já a desconsideração de respostas apresentadas em conformidade com o entendimento de parte da doutrina, viola o princípio da razoabilidade. Por outro lado, a falta de apresentação dos motivos da nota conferida ao candidato afronta o princípio da motivação. Assim, poderíamos apresentar uma série de situações que, violando princípios administrativos, permitem o controle jurisdicional das provas dissertativas.

Fala-se na jurisprudência alemã em resposta tecnicamente sustentável assegurando-se ao candidato o direito a uma “margem de resposta”, de forma que uma resposta sustentável não pode ser avaliada como falsa, mesmo que aquele não seja o entendimento do examinador[28].

Existindo dúvida quanto à ocorrência de vício na correção da prova dissertativa, entendemos que esta poderá ser submetida ao exame do Poder Judiciário que poderá inclusive utilizar-se de prova pericial para solver o impasse. Porventura detectado algum vício, determinará o reexame da prova pela Banca Examinadora, não podendo ele mesmo fazê-lo, sob pena de comprometer o princípio de igualdade, além de colocar em xeque o princípio da separação de poderes.

É importante salientar que as provas do concurso devem trazer questões claras, de fácil compreensão para evitar contradições intrínsecas. Com efeito, as questões redigidas de modo ininteligível devem ser anuladas, preservando-se o princípio da razoabilidade.

O certo é que a correção não poderá ser pautada em critérios de natureza subjetiva, sob pena de violar o direito fundamental de livre acesso ao judiciário. Conforme já se manifestou o Min. Moreira Alves

se a lesão é praticada com base em critérios subjetivos, ou em critérios não revelados, fica o Poder Judiciário impossibilitado de prestar a tutela jurisdicional, porque não terá como verificar o acerto ou desacerto de tais critérios e, por via oblíqua, estaria sendo afastada da apreciação do Poder Judiciário lesão a direito[29].

Tal regra vale também para os exames orais, cujos critérios a serem observados pela Comissão devem ser expressos no edital. Neste tipo de prova, observa-se que muitas vezes os examinadores acabam sendo conduzidos por critérios subjetivos, o que impossibilita o acesso ao Poder Judiciário. Aliás, o caráter subjetivo é inerente do exame oral e a atribuição das notas aos candidatos é prerrogativa discricionária do examinador. Ocorre que, deve-se atentar que tal discricionariedade não se confunde com arbitrariedade. Tomás R. Fernández[30] classifica como arbitrário todo ato desprovido de motivação e sem qualquer vínculo com a realidade, fruto da mera vontade e capricho do administrador. Já a discricionariedade seria atuação administrativa com margem de liberdade administrativa conferida pela lei. Nesta linha, ensina Almiro de Couto e Silva

o concurso público para admissão nos serviços do Estado é um procedimento sério de seleção de candidatos, no qual deverá existir, em linha de princípio, a possibilidade de controle – não apenas administrativo, pelos caminhos dos recursos pertinentes – mas também de caráter jurisdicional, dos critérios de correção das provas, sob pena de poder transformar-se em fraude e burla dos interesses dos competidores. Já foi anteriormente ressaltado que a Administração Pública não tem o poder incontrastável de reputar como certo o que bem lhe parece, pois isso seria arbítrio”[31]

Prevalece na doutrina e na jurisprudência que o controle jurisdicional neste caso está restrito à clara violação de princípios administrativos, notadamente o da legalidade e o da razoabilidade.

  1. Da Análise de Títulos e Outras Possíveis Fases do Certame Concursal

Divulgada a relação dos aprovados na ordem decrescente de classificação, passa-se à análise dos títulos, se for o caso, daqueles que lograram classificação para permanência no certame.

Normalmente quando a Administração entende que a experiência é fundamental para o exercício do cargo ou emprego em disputa instaura concurso de provas e títulos. Assim, o papel dos títulos é valorar o passado profissional e acadêmico dos candidatos. Segundo o Ex-Ministro Carlos Ayres Britto “a competição pelo título homenageia a experiência do candidato, antes do exercício do cargo disputado”[32]. Com efeito, os títulos apresentados pelos candidatos revelam um tipo de habilitação ou conhecimento apenas presumido e não testado, uma vez que o candidato não é posto à prova quanto ao seu efetivo preparo, expresso apenas em histórico da vida profissional e intelectual de cada concorrente. Não constituindo tipo de prova, os títulos não aprovam, nem reprovam[33].

Os títulos, ainda de acordo com o Eminente Ministro

servem tão somente como critério de classificação dos candidatos, até porque se ostentassem natureza eliminatória, fariam com que os candidatos carecedores de densos currículos (os mais jovens e mais pobres, principalmente) já entrassem para a prova de conhecimentos com a obrigação de saber mais do que os outros. E é intuitivo que tal “obrigação antecipada” de saber mais lesionaria o princípio da igualdade[34].,

Em posição contrária, entendeu o Superior Tribunal de Justiça ao afirmar que “possível, consoante entendimento deste STJ, a atribuição de caráter eliminatório à prova de títulos, desde que respeitados os princípios administrativos da legalidade, moralidade, impessoalidade, publicidade e finalidade”[35].

Os critérios de avaliação dos títulos devem apresentar o maior grau de objetividade possível, o que impõe que seja estabelecida desde o lançamento do certame a titulação a ser considerada e a pontuação a ela referente[36]. Quanto à pontuação, não pode ser de tal magnitude que minimize desarrazoadamente o peso das provas.

Por outro lado, os títulos exigidos devem guardar consonância com o cargo ou emprego a ser preenchido. Assim, não se pode valorar diploma de nível superior para preenchimento de cargo cuja lei exige apenas nível médio de escolaridade. O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou pela possibilidade do edital estabelecer data-limite para obtenção dos títulos[37].

É importante que o edital determine a forma de recebimento dos títulos, não podendo o candidato ser eliminado do certame em caso de não apresentação dos mesmos, quando o edital estabelece que possuem caráter meramente classificatórios. Também os critérios de pontuação a ser alcançada pela apresentação de cada título e o máximo de pontos a ser obtidos nesta fase devem constar do ato convocatório.

Para guardar consonância com o inciso II, do art. 37 da Constituição Federal, que determina que os concursos públicos serão de provas ou provas e títulos, não se admite que seja atribuído peso superior aos títulos frente às provas, devendo o edital estabelecer de forma clara qual o seu valor.

Por certo que a cobrança de títulos acontece, na maioria das vezes, em concursos de nível superior, mesmo porque o próprio dispositivo constitucional, antes mencionado, estabelece que as provas e títulos devam se adequar à natureza e à complexidade do cargo ou emprego. No entanto, atualmente percebe-se uma maior incidência de pontuação de titulação em concursos de nível médio, mas, nesses casos, em lugar de títulos acadêmicos, pontua-se a comprovação de experiência em cargos similares aos oferecidos no certame, salientando-se que não se pode pontuar tempo de serviço, somente a demonstração da experiência.

Visando atender ao princípio da publicidade, a abertura dos envelopes contendo os títulos deverá ocorrer em sessão pública, possibilitando a participação de todos os interessados.

Cumpre salientar que existem concursos públicos que também estabelecem como fase curso de formação. Assim ocorre, por exemplo, em concursos para provimento de cargos de escrivão de polícia, agente de polícia civil, dentre outros. No entanto, a jurisprudência tem entendido que na maioria dos casos tais cursos constituem um pré-requisito para nomeação, que depende da aprovação e da classificação no curso de formação profissional[38].

Existem concursos públicos que exigem também a realização de exame toxicológico e verificação de vida pregressa[39]. No caso do exame toxicológico, o mesmo depende de previsão legal. Assim, a Lei Paulista nº 10.859/01, traz a exigência de realização de tal exame quando da admissão do policial pelas Corporações da Polícia Militar e Polícia Civil, bem assim a Lei Distrital nº 11.134/05 que faz a mesma exigência para ingresso no Corpo de Bombeiros do Distrito Federal.

A verificação da vida pregressa do candidato ou investigação social visa observar se há algum fato gerador de empecilho ou obstáculo ao exercício do cargo. O resultado da avaliação deve atender ao princípio da razoabilidade e motivação, garantindo-se o contraditório e ampla defesa. Logo, deve-se evitar a utilização de expressões como: “o candidato não está apto” ou “há fatos em sua vida que violam a honra”.

  1. Da Divulgação dos Resultados e Homologação do Concurso

Analisando-se a pontuação dos títulos, quando admitidos, em consonância com as notas obtidas nas provas realizadas, a comissão de concurso se reunirá divulgando listas montadas em ordem decrescente de classificação. Tal classificação deverá ser publicada em imprensa oficial, estabelecendo-se prazo de recurso, a ser interposto em petição fundamentada.

Mais uma vez, chama-se atenção para a necessidade de divulgação do gabarito, em se tratando de prova objetiva, e espelho da prova, no caso da prova dissertativa, para garantir a concretização do princípio da transparência e motivação.

Dentre os critérios de classificação, tem-se o número máximo de aprovados e a nota mínima para a classificação. Quando o edital estabelece como critério o número máximo de aprovado, os candidatos poderão ser desclassificados mesmo que atinjam a nota mínima constante do edital. O Decreto Federal n. 6.944/09, no seu art. 16, parágrafo 3º determina que nenhum dos candidatos empatados na última classificação de aprovados serão considerados reprovados.

É cláusula considerada não escrita aquela que veda a interposição de recurso em face de prova ou fase do concurso. Deve ser assegurado ao candidato vista de todas as provas aplicadas, preferencialmente por comunicação eletrônica (via internet). Quanto ao prazo de recurso, este deve guardar relação com o princípio da razoabilidade. As decisões dos recursos devem ser motivadas de forma clara, vedada argumentação vazia, obscura, imprecisa. A decisão pela anulação de questão objetiva levará a novo cálculo de nota de todos os candidatos que realizaram a prova, mesmo daqueles que não apresentaram recursos. Apreciados os recursos interpostos, havendo alteração na ordem de classificação, impõe-se nova publicação da relação dos aprovados.

O edital deverá trazer não só a forma de divulgação do resultado, como também as prováveis datas, locais e horários de consulta.

Divulgado o resultado, a comissão de concurso deverá elaborar um relatório circunstanciado contendo todo o ocorrido durante o certame, encaminhando-o à autoridade competente para promover, se for o caso, a sua homologação.

Dentre as espécies de ato administrativo a doutrina classifica a homologação como “ato administrativo de controle pelo qual a autoridade superior examina a legalidade e a conveniência de ato anterior da própria Administração, de outra entidade ou de particular, para dar-lhe eficácia”[40]. A homologação deve ser realizada em conformidade com o estabelecido em edital e nas demais normas legais que regem a matéria.

Assim, à autoridade competente para homologação do concurso, normalmente aquela que determinou a sua abertura, cabe verificar se o edital do concurso é coerente com as normas constantes do ordenamento jurídico e se o certame transcorreu com total observância do ato convocatório. Por outro lado, realizará também análise da sua conveniência, ou seja, se efetivamente há necessidade de provimento de cargos ou empregos oferecidos, ressaltando o direito subjetivo à nomeação que possuem aqueles aprovados dentro das vagas ofertadas. Com efeito, caso constate irregularidade no concurso deverá anulá-lo. Decidindo pela sua inconveniência ou inoportunidade caberá a revogação. No que concerne à revogação, entende-se cabível a utilização subsidiária do preceito previsto no artigo 49, da Lei nº 8.666/93, segundo o qual a autoridade competente para a homologação do procedimento somente poderá revogá-lo por razões de interesse público decorrente de fato superveniente, devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta.

Os atos que dependem de homologação não produzem efeitos até recebê-la. Em contrapartida, a autoridade homologante não pode alterar o ato controlado, limitando-se a confirmá-lo ou rejeitá-lo. Em regra, o ato homologado torna-se eficaz a partir da sua homologação.

Da publicação da homologação do resultado final do concurso, conta-se o prazo de sua validade[41]. Sabe-se que a Constituição Federal, no inciso III, do art. 37, estabeleceu em dois anos o prazo máximo de validade do concurso, possibilitando a sua prorrogação por uma só vez, em igual período. A prorrogação do concurso público é atribuição discricionária da Administração Pública, logo trata-se de uma faculdade e não de uma obrigação. No entanto, nada impede que seja requerida pelos concursados.

Caso haja sindicância da vida pregressa do candidato, na forma já abordada, esta deverá ser concluída até o último momento antes da homologação final do concurso.

  1. Do Direito à Nomeação

Por muito tempo a doutrina e a jurisprudência dos tribunais superiores, alheias à evolução do Estado de Direito, vinham repetindo que os candidatos aprovados em concurso público detêm apenas mera expectativa de direito à nomeação[42]. Assim sendo, realizado o concurso público, não estaria a Administração Pública obrigada a convocar os aprovados, cabendo-lhe uma análise quanto à conveniência e oportunidade de tal convocação.

Logo, considerando-se esse entendimento, ou seja, que o ato de nomeação seria uma liberalidade da Administração Pública, mesmos os aprovados dentro do número de vagas oferecidas no edital, ficavam sem qualquer garantia ao ingresso no serviço público.

Por diversas vezes já foi abordada neste trabalho a submissão da Administração Pública aos princípios consagrados no nosso ordenamento. Com efeito, a discricionariedade, que confere a possibilidade de análise da conveniência da atuação administrativa, não está isenta do cumprimento dos deveres inseridos nos princípios administrativos.

Celso Antônio Bandeira de Mello manifestando-se quanto à discrição na norma e a discrição no caso concreto afirma

discricionariedade administrativa não pode significar campo de liberdade para que o administrador, dentre as várias hipóteses abstratamente comportadas pela norma, eleja qualquer delas no caso concreto. Em última instância, o que se está dizendo é o seguinte: o âmbito de liberdade do administrador perante a norma, não é o mesmo do âmbito de liberdade que a norma lhe quer conferir perante o fato. Está-se afirmando que  a liberdade administrativa, que a discrição administrativa, é maior na norma de direito, do que perante a situação concreta[43]

Ressalte-se, no entanto, que mesmo aqueles que concordavam com a discricionariedade na nomeação de candidatos aprovados em concurso, afirmavam que estes não poderiam ser preteridos por outros candidatos com classificação inferior, nem por outros aprovados em novo concurso público, caso ainda em vigência o concurso anterior. Tal entendimento se respalda no inciso IV do art. 37, da Constituição Federal, segundo o qual “durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira”.

 Concordamos que a Administração Pública pode realizar a análise discricionária da necessidade de preenchimentos de vagas e a possibilidade de preenchê-las, em razão dos limites estabelecidos na Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar 101/2000). Porém, quando a Administração Pública decide realizar um concurso público significa que reconheceu a necessidade de suprir cargos ou empregos públicos vagos. Assim, elabora o edital prevendo o número de vagas oferecidas em razão da necessidade administrativa e da disponibilidade orçamentária.

A partir da publicação do edital, havendo candidatos aprovados deverão ser convocados para preencher as vagas oferecidas. Trata-se não de expectativa de direito do candidato, mas sim de direito subjetivo à nomeação ou contratação.

Lembre-se que vigente no nosso ordenamento jurídico o princípio da vinculação ao instrumento convocatório, que obriga não somente os administrados como também a Administração Pública. Logo, se as vagas foram oferecidas o ente responsável pelo certame concursal tem o dever de preenchê-las.

Outro não pode ser o entendimento considerando que vivemos em um Estado Democrático de Direito que, ao menos no campo abstrato, privilegia o princípio da dignidade da pessoa humana. Não se pode admitir que se instaure um concurso público, crie-se expectativa de emprego em um país com milhões de desempregados, e ao final decida-se não convocar os regularmente aprovados dentro do número de vagas ofertadas no edital, que investiram, não só financeiramente como emocionalmente, na promessa documentada de um meio de subsistência. Faz-se imperioso que a Administração Pública tenha um mínimo de responsabilidade para com os atos que pratica, principalmente quando afeta de maneira direta à esfera jurídica dos cidadãos.

Nessa linha de entendimento houve a evolução da jurisprudência dos Tribunais Superiores, que passou a considerar o direito subjetivo à nomeação e à posse dos candidatos aprovados e classificados dentro do número de vagas previstas no edital. Tal posição teve como marco a decisão do Superior Tribunal de Justiça no Recurso em Mandado de Segurança nº 20.718, do estado de São Paulo[44]. Na mesma trilha, o Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário 227.480 – RJ, assentou que “se o Estado anuncia em edital de concurso público a existência de vagas, ele se obriga ao seu provimento, se houver candidato aprovado. Em voto de desempate, o Min. Carlos Aires Britto observou que no caso, o Presidente do TRF da 2ª Região deixara escoar o prazo de validade do certame, embora patente a necessidade de nomeação de aprovados, haja vista que, passados 15 dias de tal prazo, fora aberto concurso interno destinado a ocupação dessas vagas, por ascensão funcional”.

O dever de convocação dos candidatos aprovados dentro do número de vagas ofertadas será exercido dentro do prazo de validade do concurso, obedecida a ordem de classificação. Assim, homologado o certame concursal não estará a Administração Pública obrigada a convocar imediatamente todos os aprovados dentro das vagas ofertadas, Poderá, sim, estabelecer um cronograma de nomeação, atendendo às necessidades administrativas. Eventualmente, comprovada a existência de vaga real ocupada indevidamente, poderá o candidato buscar a sua nomeação imediata, desde que observada a ordem de classificação. Ocorrendo, também, a desistência do candidato convocado, aquele que aparecer logo em seguida na lista de classificação, terá direito subjetivo a imediata convocação para nomeação.

Sabe-se, no entanto, que podem existir situações que impeçam a convocação de candidatos, mesmo que aprovados dentro do número de vagas. Assim, seria o caso da convocação exceder o limite de despesa de pessoal, estabelecido na Lei de Responsabilidade Fiscal. No entanto, nesses casos, apesar de razoavelmente justificada a não-convocação, deverá ser apurada a responsabilidade do agente que determinou a realização indevida do certame concursal, inclusive por improbidade administrativa.

 Por certo que os aprovados em número excedente ao das vagas inicialmente previstas no edital possuem direito à nomeação ou contratação, limitada pelo prazo de validade do concurso, em caso de demonstração inequívoca da Administração quanto à necessidade de admissão de pessoal, inclusive pela contratação de agentes temporários ou prestadores de serviços terceirizados para o desempenho de funções inerentes aos cargos ou empregos do concurso.

Deve-se salientar, no entanto, que, segundo entendimento dos Tribunais Superiores, a simples existência de contratações temporárias não gera direito subjetivo à nomeação. É necessário que se faça prova não só da coincidência das funções desempenhadas pelos contratados temporários e as atribuições do cargo/emprego, bem como que aqueles estão ocupando vagas reais[45].

Outra questão relevante tem sido a forma de convocação dos candidatos, após a publicação da nomeação no diário oficial. Ora, podendo a Administração Pública realizar a nomeação dentro do prazo de validade do certame, não se pode exigir que os candidatos aprovados acompanhem diariamente as publicações constantes do diário oficial. Logo, o mais razoável é que haja comunicação da nomeação aos candidatos por carta ou telefone[46].

  1. Conclusão

Pode-se afirmar que o concurso público bem sucedido é aquele pautado na constituição, leis e princípios e que consegue selecionar candidatos adequados aos cargos/empregos a serem preenchidos.

Conforme estabelece a Constituição Federal o concurso público pode ser de provas ou de provas e títulos.

Quando unicamente de provas, estas podem ser escrita (objetiva e/ou dissertativa), oral, de aptidão física e prática.

A prova oral só se justifica para preenchimento de determinado cargos e, normalmente, constam de previsão normativa. Assim, seriam os casos de seleção para o Ministério Público e a Magistratura.

No que concerne à prova de aptidão física, além de compatível com o exercício das atribuições do cargo, deve também ter previsão legislativa. Muitos exames dessa natureza vêm sendo contestado no âmbito do Poder Judiciário, normalmente sob alegação de ausência de razoabilidade nos testes realizados ou quebra do princípio da isonomia no tratamento conferido aos candidatos.

As provas práticas, por sua vez, somente são admitidas em certos concursos onde é essencial a experiência operacional do candidato para assunção do cargo/emprego. Assim, seria a situação de concurso para motorista.

Quanto ao exame psicotécnico a sua realização está vinculada à previsão legal. O edital deverá trazer a possibilidade de reavaliação, chamada de “reteste”. O grande problema desse tipo de exame é o seu caráter de relativa subjetividade, que muitas vezes leva a propositura de demandas judiciais, que se arrastam por anos gerando um cenário de insegurança jurídica.

A exigência de títulos visa valorar o passado profissional e acadêmico do candidato, quando a qualificação pode contribuir para o melhor desempenho do servidor/empregado publico. Por certo que não é razoável a exigência de títulos para ocupação de cargos/empregos cujas funções sejam desprovidas de complexidade.

Divulgado o resultado do concurso público, após decorrido o prazo para interposição e julgamento dos recursos eventualmente interpostos, o mesmo é encaminhado para a autoridade superior do ente, normalmente aquela que determinou a abertura do certame, para homologação. Deve-se salientar que, detectadas ilegalidades que caracterizem atos de improbidade administrativa, a autoridade que homologou o processo poderá também ser responsabilizada, uma vez que ao homologar o concurso reconheceu a sua legalidade.

Conforme exposto, a jurisprudência atual reconhece o direito subjetivo à nomeação dos aprovados dento do número de vagas disponibilizadas no edital de concurso. Tal entendimento justifica-se considerando que, ao realizar um concurso público, a Administração reconhece a necessidade de suprir cargos ou empregos públicos vagos, que serão ofertados em consonância com a disponibilidade orçamentária. No entanto, atualmente é comum o lançamento de editais de concursos com ínfimos números de vagas disponibilizadas, exatamente para burlar o referido entendimento.

O elevado número de desempregados no Brasil, a forte crise econômica instalada e a estabilidade conferida aos ocupantes de cargos públicos vêm fazendo com que cada dia mais os concursos públicos sejam procurados. Em consequência, para aprovação em certames concursais muitas vezes são necessários anos de dedicação ao estudo, com altos investimentos em cursos, livros e viagem de deslocamento para realização de provas.

Infelizmente não há qualquer sensibilidade demonstrada pelas Administrações Públicas diante deste quadro, razão pela qual insistem em realizar concursos com poucas vagas disponibilizadas (mesmo existindo elevada carência), protelar a convocação dos aprovados, manter contratados temporários exercentes de funções idênticas aos cargos/empregos ofertados no concurso público. Enfim, resiste-se ainda à garantia constitucional do concurso público como único meio legítimo de acesso a cargos e empregos públicos, com ressalva apenas dos comissionados.

Bibliografia:

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MORAES, Germana de Oliveira. Controle Jurisdicional da Administração Pública. São Paulo: Dialética, 2004.

[1] Saliente-se que há forte tendência da publicação em jornal de grande circulação deixar de ser necessária, com a obrigatoriedade da divulgação no site oficial do ente ou órgão responsável pelo certame concursal. Leva-se em consideração a economicidade, lembrando que a divulgação em site já garante a ampla publicidade.

[2]CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2013. p. 636.

[3] STJ notícias: 24.01.2007.

[4]Sabe-se que o controle interno, com respaldo constitucional no art. 74, classifica-se como controle interno de ofício, quando ninguém precisa deflagrar o controle, decorrendo do poder de autotutela da Administração, e controle interno provocado, quando deflagrado por terceiro (cf. Carvalho Filho, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2013.p. 943).

[5]“Concurso público. Magistério. Docência de educação para o lar de deficientes de visão. Edital. Exigência de curso de especialização com duração de 600 horas. Não impugnação dessa exigência pelo interessado no ato de inscrição. Ocorrência de preclusão. Além disso, não houve ilegalidade do edital que, no particular se afina com a Lei nº 5.692/71, que prevê tratamento especial para alunos que apresentem deficiências físicas ou mentais”(Apelação em Mandado de Segurança. Processo nº 89.02.00099-0 RJ. TRF 2ª Região. Data da decisão: /09/08/1989).

[6]Repita-se a Súmula 266 do Superior Tribunal de Justiça: “O diploma ou habilitação legal para o exercício do cargo deve ser exigido na posse e não na inscrição para o concurso público”.

[7] STJ – Recurso Ordinário em Mandado de Segurança, RMS 16257/MG, Rel. Min. Jorge Scartezzini. DJ 08.03.2004.

[8]MAIA, Márcio Barbosa, Queiroz, Ronaldo Pinheiro de. O Regime Jurídico do Concurso Público e o seu Controle Jurisdicional. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 95.

[9] “PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ANULAÇÃO DE QUESTÃO DE PROVA DE CONCURSO PÚBLICO. LEGALIDADE DO CERTAME. ANÁLISE. DILAÇÃO PROBATÓRIA. DESNECESSIDADE. – Em tema de concurso público, é vedado ao poder judiciário reapreciar as notas das provas atribuídas pela banca examinadora, limitando-se o judicial controle à verificação da legalidade do edital e do cumprimento de suas normas pela comissão responsável. – A análise da legalidade e da observância das regras do edital, para fins de anulação de questões de prova, limita-se ao cotejo do conteúdo programático previsto nas normas editalícias e a matéria contida nas questões formuladas pela banca examinadora, não requerendo dilação probatória. – Recurso Especial conhecido e provido”. (Resp 286344/DF. Rel. Min. Vicente Leal. Sexta Turma. DJ 05/03/2001).

[10]STJ, AgRg no Ag 658190/RJ, Rel. Min. Paulo Gallotti, Sexta Turma, DJ 29/08/05.

[11] “Tendo em vista a existência de critérios editalícios por demais amplos para fins de correção de redação em concurso público, não permitindo qualquer tipo de controle por parte dos candidatos – impossibilitando a aferição do peso ou da faixa de valores para cada quesito, e o verdadeiro conteúdo para cada um deles, tampouco o valor de cada erro -, além de não constar nenhuma anotação – salvo o apontamento de erros de português – na folha de prova do candidato, apta a embasar o resultado final obtido no teste, resta caracterizada a falta de motivação idônea do ato administrativo, daí resultando sua invalidade. No entanto, já passado “quase um ano da homologação final do concurso, com eventual posse e exercícios dos demais candidatos aprovados e, observando que a nova ordem de classificação normalmente influi na lotação dos servidores, é caso de permitir a aprovação (…), mas consolidada na última colocação entre os aprovados, a fim de que a coisa julgada na presente ação não atinja terceiros que não participaram dos autos. (STJ – RMS 33.825 – 2ª  Turma – Rel. Min. Mauro Campbell Marques – DJ 14.6.11)

[12]CAMMAROSANO, Márcio. Concurso Público. Avaliação de Provas. Vinculação ou discricionariedade? In: Concurso Público e Constituição. Coord. Fabrício Motta. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2005. p.174.

[13]RSM 19022/PI. Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima. Quinta Turma. DJ 22.08.05.

[14] Ainda quanto a tratamento isonômico na prova oral, têm-se diversas decisões, como, por exemplo, já se manifestou o TRF da 1ª Região: “CONCURSO PÚBLICO PARA INVESTIDURA NA CARREIRA DA MAGISTRATURA DO TRABALHO. PROVA ORAL. CARÁTER ELIMINATÓRIO. CONSTITUCIONALIDADE. REVISÃO DE MÉDIA. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO E VEDAÇÃO NO EDITAL. OFENSA À ISONOMIA ENTRE OS CANDIDATOS. 1.(….)2. Ocorrência de ofensa aos princípios da isonomia e impessoalidade (Carta Magna, art. 5º, “caput”, e 37, “caput”), uma vez que havendo no edital do certame vedação expressa ao arredondamento das médias, não poderia a Comissão Organizadora, sem fundamentação, dar provimento ao recurso de apenas uma das candidatas, majorando sua média na prova oral, para considerá-la aprovada no concurso, e não proceder da mesma forma em relação aos demais candidatos que também recorreram. Precedentes do STJ e STF em casos análogos (AC nº 2003.33.00.007825-8/BA. Des. Maria Isabel Gallotti Rodrigues. Sexta Turma. Data de Publicação 17/05/2005).

[15]STJ. RMS 19826/MS; Recurso Ordinário em Mandado de Segurança nº 2005/005228-0. Rel. Min. Paulo Medina. Sexta Turma. DJ 20/02/2006.

[16]ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. OFICIAL CAPELÃO DA POLÍCIA MILITAR. EXAME FÍSICO. PREVISÃO LEGAL E EDITALÍCIA. LEGALIDADE. INCOMPATIBILIDADE COM O CARGO. PODER DISCRICIONÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO.1. Não há, no caso, qualquer ilicitude na exigência do exame físico, tendo em vista a previsão legal e editalícia para a realização do referido exame. Precedentes.

  1. “As disposições do edital inserem-se no âmbito do poder discricionário da Administração, o qual não está, porém, isento de apreciação pelo Poder Judiciário, se comprovada ilegalidade ou inconstitucionalidade nos juízos de oportunidade e conveniência”, (AgRg no RMS 34.676/GO, Rel. Ministro Castro Meira, 2ªT, DJe 15/04/2013), o que não é o caso dos autos, porquanto há previsão legal para a exigência do exame físico.3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no RMS 24791 / MSAGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA 2007/0181880-4, Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ (1158), SEXTA TURMA, DJe 29/11/2013).

[17] Nesse sentido tem se manifestado a jurisprudência, senão vejamos: “CONCURSO PÚBLICO. AGENTE DE POLÍCIA FEDERAL. EDITAL 45/2001. MEDIDA CAUTELAR. PROVA DE CAPACIDADE FÍSICA. 1. Confirma-se sentença que julgou procedente o pedido cautelar para assegurar ao candidato a realização da prova de capacidade física em nova data, a ser fixada pela Administração, em razão de ter sido acometido por enfermidade, com prazo de incapacitação delimitado em atestado médico e compatível com cronograma do concurso. 2. Apelação e remessa oficial a que se nega provimento”.(REO. Rel. Des. Federal Maria Isabel Gallotti Rodrigues. DJU“10-05-04).

[18] RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PERDA DE OBJETO. NÃO OCORRÊNCIA. CONCURSO PÚBLICO. GRAVIDEZ. PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL. CAPACIDADE FÍSICA. REMARCAÇÃO. AUSÊNCIA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA.

  1. É entendimento firmado neste Tribunal que o exame da legalidade do ato apontado como coator em concurso público não pode ser subtraído do Poder Judiciário em decorrência pura do encerramento do certame, o que tornaria definitiva a ilegalidade ou abuso de poder alegados, coartável pela via do Mandado de Segurança.
  2. A proteção constitucional à maternidade e à gestante não somente autoriza mas até impõe a dispensa de tratamento diferenciado à candidata gestante sem que isso importe em violação ao princípio da isonomia, máxime se inexiste expressa previsão editalícia proibitiva referente à gravidez.
  3. O Supremo Tribunal Federal firmou sua jurisprudência no sentido de que a gestação constitui motivo de força maior que impede a realização da prova física, cuja remarcação não implica em ofensa ao princípio da isonomia.
  4. Recurso provido. (RMS 31505 / CE RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA
    2010/0024856-8, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, 6ª Turma, Dje 27/08/2012).

[19]A jurisprudência dos tribunais superiores vem se manifestando quanto à necessidade de objetividade dos exames psicotécnicos. Assim, vejamos: “ADMINISTRATIVO. AÇÃO CAUTELAR. CONCURSO PÚBLICO. AGENTE E ESCRIVÃO DA POLÍCIA FEDERAL. EXAME PSICOTÉCNICO. LEGALIDADE. CANDIDATOS CONSIDERADOS NÃO RECOMENDADOS. CARÁTER SIGILOSO E IRRECORRÍVEL. INVIABILIDADE. 1. A jurisprudência do STF e deste STJ é unânime em reconhecer a legalidade da exigência, em edital de concurso, da aprovação em exames psicotécnicos, sobretudo para o ingresso na carreira policial, desde que realizados em moldes nitidamente objetivos, possibilitando aos candidatos “não recomendados” o conhecimento do resultado e a interposição de eventual recurso. 2. Precedentes do STF e STJ. 3. Improvimento da remessa oficial”(ROMS 14395, Rel. Min. Paulo Medina. DJ 26/04/2004).

[20]Nesse sentido manifestou-se o TRF, 1 Região: “PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA CONSIDERADA INAPTA EM EXAME PSICOTÉCNICO. PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL. CABIMENTO. PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA. 1. Implica cerceamento de defesa a negativa de produção de prova pericial em processo no qual se busca comprovar a aptidão de candidato reprovado em exame psicotécnico. Isso porque, não versando a lide sobre matéria exclusivamente de direito, faz jus a parte a que a instrução da causa se perfaça com todas as provas que ela se propõe a produzir. 2. Agravo de instrumento a que se dá provimento para deferir o pedido de produção de prova pericial.”(AG 2006.01.00.031025-1/MG. Rel .Des. Federal Fagundes de Deus. Quinta Turma. DJU 22/03/2007. p. 73).

[21]BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2015.p. 289.

[22] Nesse sentido já se manifestou o TRF, Primeira Região: “ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DE CARGOS DE POLICIAL RODOVIÁRIO FEDERAL. ADVENTISTA DO SÉTIMO DIA. REALIZAÇÃO DE EXAMES EM DIA E HORÁRIO DIVERSO DO ESTABELECIDO NO EDITAL. APROVAÇÃO NO CERTAME. SEGURANÇA CONCEDIDA. SITUAÇÃO DE FATO CONSOLIDADA. 1. Concedida a liminar para o candidato realizar os exames médico e psicológico do concurso público para provimento de cargos de Policial Rodoviário Federal, após as 18(dezoito) horas do sábado, e obtendo ele a aprovação no concurso, bem como a concessão de segurança, exsurge situação de fato consolidada, cuja desconstituição não se recomenda, por não haver prejuízo a terceiro ou ao interesse público. 2. Remessa oficial improvida. (REO nº 2002.34.00.019633-2/DF Remessa Ex offício. Des. Fagundes de Deus. Quinta Turma. Data da Publicação: 31/05/04).

[23]À exemplo temos decisão do Superior Tribunal Federal, nos seguintes termos: “PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. QUESTÕES OBJETIVAS. VIOLAÇÃO DA CF. INCOMPETÊNCIA DO STJ. ANULAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO À BANCA EXAMINADORA. LIMITE DE ATUAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. Esta Corte não tem competência para apreciar a alegação de ofensa à Carta Magna, consoante o disposto no artigo 105, inciso III, alínea “a”. Não compete ao Poder Judiciário, atuando em verdadeira substituição à banca examinadora, apreciar critérios na formulação de questões; correção de provas e outros, muito menos a pretexto de anular questões. Limite de atuação. Recurso provido.(STJ, REsp 721067/DF, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, Quinta Turma, DJ 27.06.2005, p. 444).

[24] Assim, tem-se decisão proferida pelo Tribunal Regional Federal, da 2 Região: “ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. ANULAÇÃO DE QUESTÕES. Ação ordinária proposta em face da União Federal, objetivando anulação de questões referentes ao concurso público para o cargo de Auditor Fiscal da Receita Federal, com o conseguinte cômputo dos pontos, de modo a que os Autores sejam considerados habilitados para a segunda fase do certame. Tratando-se de prova envolvendo contabilidade, ciência exata, a prova é objetiva, podendo o Judiciário se manifestar quando há erro de fato. Concluindo o laudo pericial pela correção das respostas dos candidatos, é nula a sentença, eis que esta divorciou-se dos elementos constantes nos autos, não tendo sido observado o princípio da persuasão racional do Magistrado e do seu livre conhecimento. Em resposta ao princípio da economia processual, impõe-se anular as questões em tela, para admitir que os candidatos habilitados prossigam no concurso”.(TRF, Segunda Região. Apelação Cível – 213600, Processo nº 1999.02.01.048427-1/RJ. Segunda Turma. DJU 18/03/2003, p. 275).

[25] Carvalho Filho, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2013. p. 647.

[26] ROMS 270/BA, Rel. Min. Anselmo Santiago.

[27] MS 21.176. Rel Min. Aldir Passarinho.

[28] Moraes, Germana de Oliveira. Controle Jurisdicional da Administração Pública. São Paulo: Dialética, 2004. p. 180.

[29]RE 125.556/BA. In: Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Fundação Getúlio Vargas, out/dez 1992. p. 149.

[30]Fernández, Tomás-Ramón. De la Arbitrariedad de la Administración. Madri: Civitas, 1997. p. 81.

[31] Couto e Silva, Almiro. Direito Público. In: Estudos em Homenagem ao Professor Adilson Abreu Dallari. Belo Horizonte: Del Rey, 2001. p. 26.

[32] BRITTO, Carlos Ayres. Concurso Público: Requisitos de Inscrição. In: Revista Trimestral de Direito Público. São Paulo: Malheiros. 1994, nº 6. p. 69.

[33]CONCURSO PÚBLICO. TÍTULOS. REPROVAÇÃO, Coaduna-se com o princípio da razoabilidade constitucional conclusão sobre circunstância de a pontuação dos títulos apenas servir à classificação do candidato, jamais definindo aprovação ou reprovação. Alcance emprestado por tribunal de justiça à legislação estadual, em tudo harmônico com o princípio da razoabilidade, não se podendo cogitar de menosprezo aos critérios da moralidade e impessoalidade; (STF. AI 194188 AgR. Rel. Min. Marco Aurélio. Segunda Turma. Julgado em 30/03/1998).

[34] BRITTO, Carlos Ayres. Concurso Público: Requisitos de Inscrição. In: Revista Trimestral de Direito Público. São Paulo: Malheiros. 1994, nº 6. p.70

[35]CONCURSO PÚBLICO. PROCURADOR DO TRABALHO. PROVA DE TÍTULOS. CARÁTER ELIMINATÓRIO. CONSTITUCIONALIDADE. 1. Nos termos do edital respectivo a prova de títulos no concurso público de Procurador do Trabalho tem caráter eliminatório. Precedente específico desta Corte. 2. Não é inconstitucional o caráter eliminatório da prova de títulos. Precedentes desta Corte, do TRF da 4ª Região, do STJ e do STF. 3. Irrelevância, na apreciação da aprovação da impetrante, do fato de a banca examinadora ter conferido a todos os candidatos que comprovaram o exercício de advocacia, pública ou privada, a mesma quantidade de pontos, porquanto resguardado o caráter isonômico desse ato, bem como porque ela não apresentou sequer um título. 4. Apelação improvida.(TRF-1 – AMS: 2432 DF 96.01.02432-8, Relator: JUIZ LEÃO APARECIDO ALVES (CONV.), Data de Julgamento: 27/06/2001, TERCEIRA TURMA SUPLEMENTAR, Data de Publicação: 09/07/2001 DJ p.51)

[36]Neste sentido já se manifestou o Tribunal Regional Federal, da 4ª Região: REO – REMESSA EX OFFICIO. Proc. 1999.04.01.018974-5. Terceira Turma. Data da decisão: 29/06/2000.

[37]RMS 16929/MG. Rel. Min. Arnoldo Esteves Lima. Quinta Turma. DJ 24/04/06.

[38]Tribunal Federal Regional da 1ª Região: AC 2000.38.00.035136-0/MG – Apelação Cível. Rel. Des. Fed. Daniel Paes Ribeiro. Sexta Turma. DJ 20/11/2006.

[39] Ação de anulação de ato administrativo. Indeferimento de pedido de antecipação dos efeitos da tutela. Concurso público de admissão no curso de formação de soldado da Polícia Militar do Estado do Rio de Janeiro. Reprovação de candidato na fase de exame social e documental em razão do resultado positivo de seu exame toxicológico. Ausência de qualquer ilegalidade na exclusão do candidato do certame, por tratar-se de motivo objetivo conhecido e previsto no edital. Observância aos princípios da vinculação ao instrumento convocatório e isonomia. Fundamentação razoável e proporcional. A realização pelo agravante de novo exame toxicológico cinco meses após o primeiro não possui o condão de provar qualquer inexatidão a seu respeito. Decisão proferida pelo Juízo a quo, em sede de cognição sumária, que não se mostra teratológica, contrária à lei ou à prova nos autos. Enunciado 59 da súmula de jurisprudência deste Tribunal. RECURSO A QUE SE NEGA SEGUIMENTO. (0053844-40.2012.8.19.0000 – AGRAVO DE INSTRUMENTO. DES. PATRICIA SERRA VIEIRA – Julgamento: 06/02/2013 – DECIMA CAMARA CIVEL. AGRAVO DE INSTRUMENTO).

[40] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 182.

[41]ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. ESCREVENTE TÉCNICO JUDICIÁRIO. HOMOLOGAÇÃO DO RESULTADO FINAL. TERMO INICIAL PARA A CONTAGEM DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. PUBLICAÇÃO. PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE. ABERTURA DE NOVO CONCURSO NO ÚLTIMO DIA DE VALIDADE. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. 1. O ato de homologação do resultado final do concurso público só produz efeitos a partir de sua publicação; data a partir do qual se inicia o prazo de validade do certame. 2. Nos termos do art. 37 , IV , da Constituição Federal , a abertura de novo concurso, enquanto vigente a validade do certame anterior, confere direito líquido e certo a eventuais candidatos cuja classificação seja alcançada pela divulgação das novas vagas. Nesse sentido, dentre outros: AgRg no RMS 30.310/MS, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Quinta Turma, DJe 19/10/2012; REsp 1108772/SC, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe 30/05/2012. 3. No caso, o resultado final do certame fora homologado em 23 de março de 2005, ato cuja publicação se deu em 30 de março de 2005; assim, a abertura de novo certame, em 30 de março de 2007, para preenchimento de mais 3 vagas para o mesmo cargo, na mesma circunscrição judiciária, confere direito líquido e certo à impetrante de ser nomeada, porquanto, classificada na 144ª posição, a última convocação alcançou até o 141º classificado. 4. Recurso ordinário provido.  (STJ. Recurso Ordinário em Mandado de Segurança. RMS 33719 SP 2011/0022207-5. Data de publicação 12/06/2013).

[42] “Aprovação em concurso público gera mera expectativa de direito à investidura no cargo pleiteado”(STF. AI 373054 AGR/SP. Rel. Min. Ellen Gracie. DJ 27.02.2002. p. 100).

[43] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Discricionariedade e Controle Jurisdicional. São Paulo: Malheiros, 2000. p.36.

[44] RMS 20718. Rel. Min. Paulo Medina. Sexta Turma. Data de julgamento 18/12/2007.

[45] ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE FUNCIONÁRIOS NA VIGÊNCIA DO CERTAME. PRETERIÇÃO QUE, PARA FICAR CONFIGURADA, EXIGE A COMPROVAÇÃO DE QUE OS TEMPORÁRIOS FORAM ADMITIDOS PARA DESEMPENHAR AS ATRIBUIÇÕES DE CARGOS EFETIVOS VAGOS, EM DETRIMENTO DOS APROVADOS NO CONCURSO.1. Candidato aprovado em concurso público além do número de vagas oferecido no edital adquire o direito à nomeação, respeitada a ordem de classificação, na hipótese em que a administração, no prazo de validade do certame, havendo cargos efetivos a preencher e estando evidenciada a necessidade dos serviços, promove contratação temporária de funcionários para o desempenho de atribuições próprias desses cargos, em detrimento dos aprovados no certame. Precedentes. 2. No caso examinado nos autos, não há falar em preterição, porquanto a contratação questionada pelas recorrentes deu-se em caráter precário e temporário, não tendo sido apresentada nenhuma prova da existência de novos cargos efetivos vagos, na Secretaria Regional de Diamantina, além daqueles três oferecidos no concurso de 2005, que foram preenchidos em estrita obediência à ordem de classificação. 3. Agravo regimental a que se nega provimento (AgRg nos EDcl no RMS 31083 / MG AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA 2009/0238355-1. Rel. Ministro Moura Ribeiro. Quinta Turma. Data da Publicação: Dje 22/05/2014).

[46] ADMINISTRATIVO. SERVIDOR ESTADUAL. CONCURSO PÚBLICO. CONVOCAÇÃO SOMENTE POR PUBLICAÇÃO NO DIÁRIO OFICIAL DO ESTADO. EDITAL QUE EXIGIA MANUTENÇÃO DE ENDEREÇO ATUALIZADO. PREVISÃO IMPLÍCITA DE COMUNICAÇÃO PESSOAL.

  1. Cuida-se de recurso ordinário interposto por candidato aprovado em cadastro de reserva na 170ª posição, em certame que previu apenas 10 (dez) vagas no edital de abertura. O referido edital demandava que os aprovados mantivessem seu endereço atualizado na Administração (itens 7.2 e 7.3) no trecho que menciona a sistemática de provimento.
  2. Da leitura dos itens do Edital, pode ser deduzido que haveria comunicação por carta ou telefone para dar ciência de que a nomeação havia sido publicada no Diário Oficial do Estado.
  3. O caso concreto justifica a analogia com situações nas quais havia longo transcurso temporal, já que foram previstas poucas vagas, e não seria possível construir uma expectativa evidente de nomeação em prazo curto. Precedentes: (RMS 34.304/ES, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 14.9.2011; e AgRg no Ag 1.369.564/PE, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, Primeira Turma, DJe 10.3.2011.

Agravo regimental improvido.(AgRg no RMS 35494 / RS AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA 2011/0201147-1. Rel. Min. Humberto Martins. Segunda Turma. Dje 23/03/2012).

RITA TOURINHO

Promotora de Justiça do Estado da Bahia, Professora de Direito Administrativo da Universidade Federal da Bahia – UFBA, mestre em Direito Público pela Universidade Federal de Pernambuco – UFPE.

 

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