Por Francisney Liberato

1 Introdução

A contratação de servidores para o poder público mediante concurso público já foi uma grande evolução alcançada com o advento da Constituição Federal de 1988.

Após isso, muito se discutiu sobre os critérios e formas de realização dos concursos públicos. Até o presente momento não há uma lei específica que rege o procedimento do concurso público, ficando a cargo de cada ente e de cada banca examinadora definir de como o concurso será realizado.

Existem fases que devem ser obedecidas, que iremos tratar abaixo.

Outro ponto que passou por grande evolução foi o direito à nomeação de aprovados em concurso público.

Tal direito iniciou-se como uma mera expectativa de direito ao candidato alçando o patamar de dever da Administração Pública de nomear os candidatos aprovados dentro do número de vagas ofertadas. Todos os momentos entre essas duas fases serão examinados a seguir.

2 Breves comentários sobre concurso público

O concurso público é uma das formas mais legítimas de ingresso na Administração Pública. Esta forma de ingresso em cargo ou emprego público foi uma grande vitória para o cidadão brasileiro, consagrada pela Constituição Federal de 1988, nos termos do artigo 37, II:

“a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;”

O concurso público privilegia três princípios fundamentais – igualdade, moralidade e da competição, segundo CARVALHO FILHO (2007, pág. 563):

“O primeiro é o princípio da igualdade, pelo qual se permite que todos os interessados em ingressar no serviço público disputem a vaga em condições idênticas para todos. Depois, o princípio da moralidade administrativa, indicativo de que o concurso veda favorecimentos e perseguições pessoais, bem como situações de nepotismo, em ordem a demonstrar que o real escopo da Administração é o de selecionar os melhores candidatos. Por fim, o princípio da competição, que significa que os candidatos participam de um certame, procurando alçar-se a classificação que os coloque em condições de ingressar no serviço público.”

Nos dizeres de BRANDÃO DE OLIVEIRA (2006. pág. 136) tem-se que:

“O concurso é um procedimento administrativo, caracterizado pela prática de uma série de atos ordenados na forma prevista em lei e no edital, através do qual se proporciona à Administração Pública a oportunidade de escolha dos melhores candidatos para cargos de provimento efetivo e empregos públicos. Trata-se de instrumento que viabiliza igualdade de tratamento para os postulantes, não sendo admitidas regras que limitem o caráter competitivo do concurso”.

Essa é uma forma em que não há exigência de experiência ou discriminação quanto ao sexo, nível financeiro, raça, entre outros, sendo o modo mais democrático para se conseguir um emprego com estabilidade. É um processo seletivo que tem por objetivo avaliar candidatos concorrentes a um cargo efetivo ou a um emprego em uma entidade governamental.

Nos concursos públicos são aplicadas provas, obrigatoriamente. Todas as seleções de candidatos para cargos definitivos são realizadas por meio de concurso. Já no caso de vagas temporárias, a denominação para o certame é processo seletivo. Nesse caso, o contratante pode selecionar por meio de provas, análise de títulos, currículos, entre outras formas.

Muitos candidatos são atraídos pela abundante oferta de vagas, pelos bons salários, e, principalmente, pela estabilidade. A estabilidade é entendida como a garantia de permanência no serviço público, assegurada aos concursados, após três anos de exercício, que somente podem perder o cargo em virtude de sentença judicial ou mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa, etc.. Estabilidade esta que não se estende aos ocupantes de cargos e empregos de confiança ou em comissão.

Em linhas gerais e via de regra, pode-se dizer que todos os concursos públicos possuem as seguintes etapas:

  1. Criação ou existência de vagas: Para realização de um concurso é necessário que, primeiramente, sejam criados os cargos por meio de uma lei e que haja previsão orçamentária para o preenchimento das vagas. Ou, ainda, que existam vagas abertas, por conta de aposentadorias, falecimentos, transferências, etc.;
  2. Autorização para a realização do concurso: Caso o órgão tenha vagas, ou tenha sido autorizado a criar mais cargos, é feito o pedido de autorização ao órgão competente. Após concedida a autorização será publicada no diário oficial do ente público. Seguidamente será contratada a entidade organizadora do certame;
  3. Publicação do edital: O edital é o documento que dita às regras do concurso. Primeiramente sai o edital de abertura, que traz todas as regras do certame. Se necessário, é publicado uma retificação, que visa acrescentar, corrigir e/ou modificar informações do concurso.
  4. Inscrição: meio pelo qual o candidato aceita as condições do certame estabelecidas em edital e opta por concorrer às vagas ofertadas;
  5. Realização das provas: aqui se insere as mais diversas fases que variam de cargo para cargo – prova objetiva, prova dissertativa, prova oral, exame psicotécnico, exame de saúde, prova prática, prova de tribuna, prova de sentença, prova de títulos, levando o candidato, se obtiver êxito, ser aprovado.
  6. Resultado final e divulgação da lista de aprovados: Após a realização do concurso público, com todas as suas fases, o resultado final é divulgado. Devendo, também existir um período para que o candidato possa ingressar com recurso caso não concorde com o resultado;
  7. Homologação do concurso: Com a conclusão do processo de seleção, finaliza-se com a homologação. Esta fase, portanto, é o resultado final após todas as etapas e recursos. Nela, consta a lista dos candidatos aprovados e classificados;
  8. Nomeação: é uma das formas de provimento de cargo público. As outras formas de provimento são: promoção, readaptação, reversão, aproveitamento, reintegração e recondução;
  9. Posse: A posse dar-se-á pela assinatura do respectivo termo de posse no qual deverão constar as atribuições, os deveres, as responsabilidades e os direitos inerentes ao cargo ocupado. Só haverá posse nos casos de provimento de cargo por nomeação. O prazo para a posse é de 30 dias contados da publicação da nomeação no Diário Oficial da esfera que estiver realizando o concurso, e poderá se dar por procuração específica;
  10. Exercício: O exercício é o efetivo desempenho das atribuições do cargo público, e terá prazo de 15 dias, concurso federal, contados da assinatura do termo de posse.

Vale a pena destacar alguns julgados interessantes sobre concurso público:

“Concurso público. Princípio da legalidade. Edital. Etapas. As etapas do concurso prescindem de disposição expressa em lei no sentido formal e material, sendo suficientes a previsão no edital e o nexo de causalidade consideradas as atribuições do cargo.” (MS 30.177, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 24-4-2012, Primeira Turma, DJE de 17-5-2012.)

“Não é possível a nomeação de candidato em quadro diverso do qual foi aprovado, ainda que os cargos tenham a mesma nomenclatura, atribuições iguais, e idêntica remuneração, quando inexiste essa previsão no edital do concurso. A falta de previsão no edital sobre a possibilidade de aproveitamento de candidato aprovado em certame destinado a prover vagas para quadro diverso do que prestou o concurso viola o princípio da publicidade, norteador de todo concurso público, bem como o da impessoalidade e o da isonomia.” (MS 26.294, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 23-11-2011, Plenário, DJE de 15-2-2012.)

3 Direito à nomeação versus dever de nomeação da Administração

O direito à nomeação dos candidatos aprovados em concurso público ocorre quando há a demonstração de interesse pela Administração, nas seguintes hipóteses:

1) Revelação do número de vagas no Edital do Certame: como já exposto acima, diante da criação de novos cargos ou pela vacância dos já existentes diante de aposentadorias, falecimentos, transferências, etc. Ao lançar mão de edital contemplando determinado número de vagas, durante a validade do certame deverão ser nomeados os que obtiveram aprovação dentro do número de vagas ofertado.

2) Contratação temporária: realização de contratação de pessoas por intermédio de processo seletivo simplificado, com ou sem a necessidade de realização de provas, mas apenas realizando a análise curricular e entrevistas ou renovação de contratações anteriormente realizadas, mesmo havendo aprovados em concurso público que estejam aguardando a nomeação.

3)   Cessão de servidores: ocorre quando servidor para a ter exercício em outro órgão ou entidade dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluindo as empresas públicas e sociedades de economia mista, através de ato autorizativo para o exercício de cargo em comissão ou função de confiança, ou para atender a situações previstas em leis específicas, sem alteração da lotação no órgão de origem, diante do interesse da Administração Pública.

No presente caso, se o órgão está recebendo servidores de outros órgãos é porque há a necessidade de contratação, devendo, no caso, nomear os aprovados em concurso público já realizado ou realizar o certame seletivo, a exemplo das decisões proferidas pelo STJ AgRg no RMS 40676/AC/13, MS 19227/DF/13 e AREsp 470085/RO/14.

4)   Quebra da ordem de classificação: nomeação de candidato que ficou classificado em posição menor que outro melhor classificado;

5) Resistência ilegal da Administração: quando a Administração Pública deixa de nomear sem qualquer justificativa plausível.

6) Remoção: processo realizado dentro do próprio Órgão visando a transferência de servidores de um local para outro por interesse do próprio servidor.

Exemplo corriqueiro disto é o que aconteceu no Ministério Público da União, conforme se pode do julgado abaixo:

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE TÉCNICO DE APOIO ESPECIALIZADO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DA UNIÃO. ALTERAÇÃO DO EDITAL DURANTE A REALIZAÇÃO DO CERTAME, PELA LEI Nº 11.415/2006. CRIAÇÃO DE NOVAS VAGAS. PREENCHIMENTO MEDIANTE REMOÇÃO DOS SERVIDORES ANTIGOS. IMPOSSIBILIDADE. PRETERIÇÃO DOS CANDIDATOS JÁ APROVADOS. PRECEDENTE DO TRF 5ª REGIÃO. APELREEX 5020. DESEMBARGADOR FEDERAL GERALDO APOLIANO. 1. A única vaga inicialmente ofertada no concurso que a Autor/Apelante participou, através do Edital nº 18, de 23/10/2006, foi criada pela Lei nº 10.771/03; durante a realização do concurso, no qual o candidato foi aprovado em 3º lugar, mas antes da homologação do resultado final do certame, foi o referido Edital modificado, com base na Lei nº 11.415/06, que criou novas vagas, para permitir o seu preenchimento mediante a realização de remoção entre servidores já integrantes da carreira, preterindo, por via obliqua, os candidatos já aprovados no concurso, tanto para as vagas para as quais concorriam, tanto para as dos cargos vagos, quanto para as dos que viessem a vagar e ainda as dos cargos a serem criados durante o prazo de validade do certame. 2. Conforme o art. 28, I, da Lei nº 11.415/06, o concurso de remoção só pode ser realizado previamente a concurso de provas ou de provas e títulos das carreiras do MPU, ou anualmente, donde se infere que não poderia a Administração promover remoção concomitantemente a concurso em andamento, “tomando-lhe” as vagas até então existentes. 3. Autor/Apelante faz jus à nomeação e posse no cargo para o qual foi aprovado, dentre as 4 vagas ofertadas no Edital PGR/MPU nº 18/2007, de 13/04/2007 , para o Estado de Alagoas. 4. Apelação provida.(concurso de remoção) – TRF-5 – Apelação Civel : AC 464301 AL 0002959-43.2008.4.05.8000 , DJ 25/03/2010

Interessante também discorrer sobre a evolução jurisprudencial sobre o assunto, haja vista a ocorrência de mudança significativa no posicionamento das Cortes Superiores.

Num primeiro momento predominava o entendimento de que a aprovação em concurso público não geraria para o candidato direito subjetivo à nomeação, uma vez que haveria apenas mera expectativa de direito.

O raciocínio, que sempre foi utilizado como argumento de defesa da Administração Pública, partia do princípio de que o ato de nomeação seria discricionário e, portanto, somente praticado quando houvesse conveniência e oportunidade.

Por longo tempo tal entendimento prevaleceu, inclusive na jurisprudência pacificada do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que “a aprovação em concurso não gerava direito a nomeação, constituindo mera expectativa de direito.” (STF no MS 21.870/DF, julgado em 07/10/1994).

A ressalva que a própria jurisprudência fazia era o caso de haver inobservância do disposto na Súmula nº 15 do STF: “Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem direito à nomeação quando o cargo for preenchido sem observância da classificação.”.

Em outras palavras, os Tribunais entendiam que a aprovação em concurso público gerava mera expectativa de direito, que se transformava em direito subjetivo à nomeação caso houvesse preterição na ordem de classificação do concurso.

Esse, portanto, era o entendimento da jurisprudência neste momento histórico.

Já num segundo momento, surgiu o questionamento sobre a nomeação de candidatos aprovados em novo concurso aberto com prazo de validade do concurso anterior.

Conforme preceitua o artigo 37, IV, da Constituição Federal, “durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira.”

E também o artigo 12, § 2º, da Lei 8.112/1990 prevê que “não se abrirá novo concurso enquanto houver candidato aprovado em concurso anterior com prazo de validade não expirado”.

Com isso, a jurisprudência também passou a perceber que não há somente mera expectativa de direito à nomeação do candidato preterido caso haja nomeação de candidatos de novo concurso público quando ainda há um certame, com validade, em vigor, passando-se ao entendimento de que há direito subjetivo à nomeação nesses casos. O STJ passou a decidir nesse sentido:

“(…) essa expectativa só se transforma em direito subjetivo do candidato, quando, durante o prazo de validade do concurso, são contratados outros servidores, a título precário, ou quando a Administração Pública, na vigência do concurso anterior, abre novo concurso público, demonstrando, de forma inequívoca, nas duas hipóteses, a necessidade de contratação, o que não correspondem ao caso dos autos. Ausência de direito líquido e certo.” (RMS 19768/MS – Rel. Min. Paulo Medina – 6ª Turma – Julg. 06/10/2005 – DJ 21/11/2005)

Após essa pequena evolução jurisprudencial, em um terceiro momento, começou a se questionar sobre o candidato aprovado dentro do número de vagas previstas em edital que é preterido pela contratação de mão de obra precária para exercer as mesmas funções do cargo em que fora aprovado o candidato.

Os Tribunais também passaram a perceber que há preterição daquele candidato que, apesar de aprovado dentro do número de vagas oferecidas no edital, não é nomeado, embora haja contratação de mão de obra precária (comissionado/temporário/terceirizado) para exercer as mesmas funções para as quais o aprovado estaria habilitado.

Foi este o sentido da decisão proferida pelo STF no RE 273605/SP, julgado em 23/04/2002, e no Agravo de Instrumento nº 44.0895, julgado em 26/09/2006, onde se entendeu que “(…) uma vez comprovada a existência da vaga, sendo esta preenchida, ainda que precariamente, fica caracterizada a preterição do candidato aprovado em concurso.”

E também no Recurso Extraordinário nº 634.689, julgado em 04/04/2011, cuja ementa é no seguinte sentido:

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. CONCURSO PÚBLICO. PRETERIÇÃO NA NOMEAÇÃO DE CANDIDATO MELHOR CLASSIFICADO. ATO ILÍCITO DA ADMINISTRAÇÃO. DIREITO AO RECEBIMENTO DE VENCIMENTOS A PARTIR DA IMPETRAÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.

Nota-se que ainda não se estava discutindo se há ou não direito à nomeação do candidato aprovado dentro do número de vagas. O que se levou em conta foi que o candidato, embora aprovado, inclusive na posição dentre as vagas oferecidas no concurso, teve a sua nomeação preterida por terceiro que não se submeteu ao concurso público.

Observa-se neste momento, considerável evolução da jurisprudência, uma vez que aquele entendimento inicial de que haveria mera expectativa de direito em caso de aprovação em concurso público foi dando lugar à visão de que há direito subjetivo à nomeação em várias hipóteses, como nas narradas acima. Mas ainda haveria maiores evoluções.

Atualmente, um dos temas em maior discussão e evidência na jurisprudência é se há ou não direito subjetivo à nomeação do candidato que é aprovado em concurso público dentro do número de vagas ofertadas no edital.

Como se viu anteriormente há vários casos em que a “mera expectativa de direito” se transformou em verdadeiro “direito subjetivo à nomeação”, como nos casos de preterição da ordem de classificação, convocação dos aprovados de novo concurso com outro em validade em aberto e preterição de candidato aprovado no número de vagas por terceirizado, enfim.

A jurisprudência atual vem caminhando aceleradamente para a pacificação no que se refere ao caso em análise, conforme se observa no julgamento do Recurso Especial nº 1.185.379 – MG, da lavra da Ministra Maria Thereza de Assis Moura:

RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. REEXAME NECESSÁRIO. CABIMENTO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. SUPERVENIENTE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO. NECESSIDADE DA ADMINISTRAÇAO CONFIGURADA. NOMEAÇAO. DIREITOPÚBLICO SUBJETIVO. PRECEDENTES. RECURSO PROVIDO.

  1. É inaplicável o 2º do artigo 475 do CPC quando se tratarem de sentenças ilíquidas ou que decidam pretensão que não contenha natureza econômica certa, tampouco àquelas demandas declaratórias, constitutivas ou desconstitutivas cujo provimento, ou não, deixe de albergar parâmetro objetivo a fim de se definir um valor certo a ser estipulado para a condenação.
  2. A prática de ato, pela Administração, que evidencie a necessidade de preenchimento de cargos vagos gera direito subjetivo à nomeação dos candidatos aprovados e classificados em concurso público inicialmente além do número de vagas ofertado pelo edital do certame.
  3. Na espécie, ao promover a nomeação de candidatos classificados além do número de vagas previsto no certame, bem como ao realizar contratação temporária de professores, a Administração revelou a existência de cargos vagos e a necessidade do serviço, de maneira que a desistência de alguns convocados não poderia ensejar a preterição dos remanescentes.
  4. Recurso especial provido.

O entendimento manifestado pelos Tribunais representa verdadeira quebra de paradigma no que se refere ao direito dos candidatos.

O Supremo Tribunal Federal, em agosto de 2011, julgou o tão esperado e emblemático Recurso Extraordinário no qual foi consolidada a tese do direito à nomeação em favor do candidato aprovado dentro das vagas previstas no edital do concurso público, Recurso Extraordinário nº 598.099, no qual havia sido reconhecida a Repercussão Geral do assunto.

O Acórdão além de ser uma verdadeira aula de defesa da segurança jurídica dos candidatos aprovados em concursos públicos, chama a atenção da Administração Pública para a observância no trato com os concursos públicos, conforme se observa no trecho extraído da decisão em comento:

“I. FORÇA NORMATIVA DO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO. Esse entendimento, na medida em que atesta a existência de um direito subjetivo à nomeação, reconhece e preserva da melhor forma a força normativa do princípio do concurso público, que vincula diretamente a Administração. É preciso reconhecer que a efetividade da exigência constitucional do concurso público, como uma incomensurável conquista da cidadania no Brasil, permanece condicionada à observância, pelo Poder Público, de normas de organização e procedimento e, principalmente, de garantias fundamentais que possibilitem o seu pleno exercício pelos cidadãos. O reconhecimento de um direito subjetivo à nomeação deve passar a impor limites à atuação da Administração Pública e dela exigir o estrito cumprimento das normas que regem os certames, com especial observância dos deveres de boa-fé e incondicional respeito à confiança dos cidadãos. O princípio constitucional do concurso público é fortalecido quando o Poder Público assegura e observa as garantias fundamentais que viabilizam a efetividade desse princípio. Ao lado das garantias de publicidade, isonomia, transparência, impessoalidade, entre outras, o direito à nomeação representa também uma garantia fundamental da plena efetividade do princípio do concurso público.”

Além disso, também foi discutido o dever de nomeação pela Administração Pública, ficando expressamente consignado o dever de boa fé para com os cidadãos que se propõem a concorrer a uma vaga na área pública e deposita todas as suas expectativas na sua nomeação, quando aprovados no certame.

II. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. BOA-FÉ. PROTEÇÃO À CONFIANÇA. O dever de boa-fé da Administração Pública exige o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público. Isso igualmente decorre de um necessário e incondicional respeito à segurança jurídica como princípio do Estado de Direito. Tem-se, aqui, o princípio da segurança jurídica como princípio de proteção à confiança. Quando a Administração torna público um edital de concurso, convocando todos os cidadãos a participarem de seleção para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, ela impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital. Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua confiança no Estado administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento. Isso quer dizer, em outros termos, que o comportamento da Administração Pública no decorrer do concurso público deve se pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos.

III. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO. Quando se afirma que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público. Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores. Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características: a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível. De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário.

Pode-se ver que a Administração Pública assume um compromisso ao lançar um edital para preenchimento de vagas em seu corpo técnico.

No entanto, há determinadas situações excepcionais que podem suplantar o dever da Administração Pública de nomear novos servidores. Porém para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação pela Administração Pública, é necessário que a justificativa seja dotada das seguintes características:

  1. Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público. Pressupõe-se com isso que, ao tempo da publicação do edital, a Administração Pública conhece suficientemente a realidade fática e jurídica que lhe permite oferecer publicamente as vagas para preenchimento via concurso.
  2. Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital. Situações corriqueiras ou mudanças normais das circunstâncias sociais, econômicas e políticas não podem servir de justificativa para que a Administração Pública descumpra o dever de nomeação dos aprovados no concurso público conforme as regras do edital.
  3. Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital. Crises econômicas de grandes proporções, guerras, fenômenos naturais que causem calamidade pública ou comoção interna podem justificar a atuação excepcional por parte da Administração Pública.
  4. Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária. Isso quer dizer que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para a lidar com a situação excepcional e imprevisível. Em outros termos, pode-se dizer que essa medida deve ser sempre a ultima ratio da Administração Pública.

Outro aspecto relevante, ainda no plano das exceções, trata-se da compreensão quanto à alegação de indisponibilidade orçamentária, por parte da Administração Pública, firmou-se a tese de que a demonstração de tal situação consiste em ônus da própria entidade de direito público, não cabendo ao candidato aprovado demonstrar a existência de condições.

Sobre o tema, destaca-se o seguinte trecho do voto do Recurso Extraordinário:

“…No que se refere à alegação de indisponibilidade financeira para nomeação de aprovados em concurso, o Pleno afirmou a presunção de existência de disponibilidade orçamentária quando há preterição na ordem de classificação, inclusive decorrente de contratação temporária. Nesse sentido, cito a ementa da SS-AgR 4189, Rel. Min. Cezar Peluso, DJe 13.8.2010: ‘SERVIDOR PÚBLICO. Cargo. Nomeação. Concurso público. Observância da ordem de classificação. Alegação de lesão à ordem pública. Efeito multiplicador. Necessidade de comprovação. Contratação de temporários. Presunção de existência de disponibilidade orçamentária. Violação ao art. 37, II, da Constituição Federal. Suspensão de Segurança indeferida. Agravo regimental improvido. Não há risco de grave lesão à ordem pública na decisão judicial que determina seja observada a ordem classificatória em concurso público, a fim de evitar a preterição de concursados pela contratação de temporários, quando comprovada a necessidade do serviço’. Destaque-se que as vagas previstas em edital já pressupõem a existência de cargos e a previsão na Lei Orçamentária, razão pela qual a simples alegação de indisponibilidade financeira, desacompanhada de elementos concretos, tampouco retira a obrigação da administração de nomear os candidatos aprovados…”

O precedente do STF revela o caminho sem volta em que se encontra a jurisprudência na defesa dos interesses dos candidatos. Mas ainda há outros casos, estes bem mais recentes e que ainda estão sendo analisados pelos Tribunais.

Entre eles passou-se a discutir o momento da nomeação do candidato aprovado dentro do número de vagas e quais os reflexos da nomeação tardiamente.

4 Nomeação tardia

Além do que foi acima demonstrado, do bojo do Recurso Extraordinário nº 598.099, também se extrai que:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS.  I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas.

Por esse trecho do julgado percebe-se que a Administração Pública tem a faculdade de, dentro do prazo de validade do concurso, efetuar a nomeação dos que foram aprovados no número de vagas.

Essa é uma discricionariedade atribuída ao Administrador. Porém, não poderá usurpar desse limite, pois como dito, deverá efetuar as nomeações, não podendo dispor sobre a própria nomeação, que passa a constituir um direito do concursando aprovado, ou seja, um dever imposto ao poder público.

Portanto, há uma discricionariedade limitada ao prazo de validade do concurso, cabendo ao Administrador verificar qual o melhor momento para efetuar as nomeações.

Esta é a chamada nomeação tardia, ou seja, é a nomeação que ocorre dentro do período de validade do concurso público, mas não de forma imediata, em razão de inúmeros fatores, como já acima discorrido, que levam a Administração Pública a postergar a nomeação dos aprovados.

5 Danos

Quando se fala em dano, na verdade está se tratando da Responsabilidade do Estado, que tem o dever de agir corretamente, principalmente quando se trata de pessoas aprovadas em concurso, pois elas, muitas vezes, deixam de trabalhar, para se dedicar ao certame.

A Teoria da Responsabilidade Civil do Estado está expressa na Constituição Federal, art. 37, § 6º:

CF, Art. 37, § 6º – As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

Diante da chamada nomeação tardia, outro ponto de discussão surge: Quais os direitos inerentes aos aprovados que são nomeados tardiamente?

Saliento desde já que não se trata de um questionamento pacificado nos Tribunais Superiores, havendo jurisprudências com os mais diversos posicionamentos.

Primeiramente, vale tecer alguns comentários sobre o que se entende por dano material ou patrimonial e dano moral.

5.1 Material ou patrimonial

Os danos materiais são aqueles que atingem diretamente o patrimônio das pessoas físicas ou jurídicas.

Podem ser configurados por uma despesa que foi gerada por uma ação ou omissão indevida de terceiros, ou ainda, pelo que se deixou de auferir em razão de tal conduta, caracterizando a necessidade de reparação material dos chamados lucros cessantes.

O direito à reparação destes danos está expressamente previsto na Constituição Federal, art. 5º, inciso V que dispõe que “é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem”, e em outros dispositivos legais, como o Código Civil em vigor, o Código de Defesa do Consumidor, o Código Comercial, entre outros.

Para a reparação do dano material mostra-se imprescindível demonstrar-se o nexo de causalidade entre a conduta indevida do terceiro e o efetivo prejuízo patrimonial que foi efetivamente suportado.

Por sua natureza, evidentemente, a demonstração da extensão do dano material deve ser precisa também quanto ao valor da indenização pretendida, pois o que se visa através da ação judicial é a recomposição da efetiva situação patrimonial que se tinha antes da ocorrência do dano.

Um exemplo de dano material, para elucidar a questão, ocorre em um acidente de carro, onde há estragos e avarias no automóvel. Portanto, trata-se de um dano que pode ser computado, mensurado.

Ressalta-se que nada impede a cumulação do pedido de indenização pelo dano material suportado com o pedido de indenização por eventuais danos morais ou à imagem que derivaram do mesmo fato gerador.

5.2 Moral

Quanto ao conceito de dano moral existem inúmeras definições na doutrina pátria. Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona o conceituam como “lesão de direitos cujo conteúdo não é pecuniário, nem comercialmente redutível a dinheiro” (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2003, p. 55). Neste mesmo sentido, Maria Helena Diniz estabelece o dano moral como “a lesão de interesses não patrimoniais de pessoa física ou jurídica, provocada pelo ato lesivo”. (DINIZ, 2003, p. 84).

O doutrinador Carlos Roberto Gonçalves, ao conceituar o dano moral assevera que:

“Dano moral é o que atinge o ofendido como pessoa, não lesando seu patrimônio. É lesão de bem que integra os direitos da personalidade, como a honra, a dignidade, intimidade, a imagem, o bom nome, etc., como se infere dos art. 1º, III, e 5º, V e X, da Constituição Federal, e que acarreta ao lesado dor, sofrimento, tristeza, vexame e humilhação” (GONCALVES, 2009, p.359).

Outra corrente conceitua dano moral como o efeito da lesão, e não a lesão em si, como é o caso do festejado doutrinador Yussef Said Cahali que assim o conceitua:

“Dano moral, portanto, é a dor resultante da violação de um bem juridicamente tutelado, sem repercussão patrimonial. Seja dor física – dor-sensação, como a denominada Carpenter – nascida de uma lesão material; seja a dor moral – dor-sentimento, de causa imaterial.” (CAHALI, 2011, pag. 28).

Aguiar Dias também sustenta esta espécie de definição, em suas palavras:

“O dano moral é o efeito não patrimonial da lesão de direito e não a própria lesão, abstratamente considerada. O conceito de dano é único, e corresponde a lesão de direito. Os efeitos da injuria podem ser patrimoniais ou não, e acarretar, assim, a divisão dos danos em patrimoniais e não patrimoniais. Os efeitos não patrimoniais da injuria constituem os danos não patrimoniais” (DIAS, 1987, p.852).

Em primeira análise é possível considerar que o dano moral está vinculado à dor, angustia, sofrimento e tristeza. Todavia, atualmente não é mais cabível restringir o dano moral a estes elementos, uma vez que ele se estende a todos os bens personalíssimos.

Diante da explanação acima, verifica-se uma clara distinção entre os danos moral e material.

No entanto, ao contrário do que se possa imaginar, a principal característica distintiva entre os dois não é a natureza da lesão, o que ocasionou tal ofensa, mas sim os efeitos daquela lesão, a repercussão que esta teve sobre o ofendido e seus bens tutelados.

Enquanto no dano material há uma diminuição patrimonial e, comprovados os danos, há que se ressarcir a perda, recompondo o status quo patrimonial do ofendido, no dano moral, essencialmente extrapatrimonial, imaterial, a grande questão é a determinação do quantum indenizatório, haja vista ser indeterminável pecuniariamente.

A utilização da expressão dano moral é discutida por parte da doutrina. Isto porque, conforme o entendimento de Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona, ela não é tecnicamente adequada para qualificar todas as formas de prejuízo não fixável pecuniariamente. Para estes doutrinadores, assim como para alguns outros como Sérgio Cavalieri, seria mais adequado utilizar a expressão dano imaterial ou ainda dano extrapatrimonial.

Feitas as breves considerações acerca do tema, interessante demonstrar os diversos entendimentos jurisprudenciais sobre a nomeação tardia e os reflexos nas esferas patrimonial e moral do candidato aprovado.

Há o posicionamento jurisprudencial que entende que o Estado indenize o aprovado:

O candidato aprovado em concurso público e nomeado tardiamente em razão de erro da Administração Pública, reconhecido judicialmente, faz jus à indenização por dano patrimonial, consistente no somatório de todos os vencimentos e vantagens que deixou de receber no período que lhe era legítima a nomeação, à luz da Teoria da Responsabilidade Civil do Estado, com supedâneo no art. 37, 6ª da Constituição Federal. (STF RE 188093/RS/1999; e do STJ : REsp nº 1.117.974 – RS/2009; REsp 971.870/RS/2008; REsp 1032653/DF/2008; REsp. 642008/RS/2005; REsp 825.037/DF/2007; e REsp 506808/MG/2006)

Havendo sentença judicial transitada em julgado invalidado o ato administrativo que, em razão de insucesso no psicotécnico, excluiu o autor do concurso, é devida indenização dos danos materiais efetivamente causados pelo atraso na nomeação. Embora tais danos materiais não correspondam à integralidade dos vencimentos e vantagens decorrentes do exercício do cargo, nada obsta sejam eles levados em consideração para o cálculo da indenização, atentando-se, ainda, para as circunstâncias da causa, como a possibilidade de exercício, no período, de atividade pública ou privada incompatível com o cargo postulado. (TRF-1 – APELAÇÃO CÍVEL AC 20244 GO 2003.35.00.020244-1 (TRF-1)/2009)

(…) Por força do princípio da restitutio in integrum, a indenização deve ser equivalente aos vencimentos e demais vantagens inerentes ao cargo que teria percebido não fosse o ilegítimo óbice à sua posse, bem assim a determinação para o cômputo do tempo de serviço respectivo. (STJ – Resp. n.º 506808/MG/2006)

O provimento parcial do especial levou à reforma do acórdão da origem no ponto relacionado à fixação do valor devido a título de indenização: a origem atingiu este quantum através do somatório de todos os salários não percebidos ilegalmente; esta Corte Superior determinou a fixação de um valor fixo – sem se manifestar sobre os parâmetros ou a efetiva quantia devida. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos modificativos, apenas para determinar o retorno dos autos à origem para que lá seja fixado o valor devido (…). (STJ – EDcl no REsp 1042734 DF 2008/0064031-3 (STJ)/2010)

(…) a parte autora não tem direito à remuneração não percebida, porquanto não realizada a respectiva prestação de serviços, mas apenas à fixação de um valor que reflita o dano material alegado, conforme as peculiaridades do caso, desde a data em que o recorrente deveria ter iniciado o exercício na função que fora obstado de forma ilegal pela administração. (STJ – AgRg no REsp 1.042.734/DF/2009, Resp. 508.477/PR/2007 e REsp 1188261 / RO/2011)

(…) é devida a remuneração respectiva, a título de indenização, com desconto apenas de vencimentos que ele eventualmente tenha recebido no período pelo exercício de algum outro cargo público inacumulável, bem assim a determinação para o cômputo do tempo de serviço respectivo. (STJ Resp. 506.808⁄MG/2006)

(…) autora tem direito à indenização relativamente aos valores das respectivas remunerações desde 14 de janeiro de 2004 até a data da posse efetiva, acrescida de juros e correção monetária, adotando-se os critérios elencados no precedente do TRF da 1ª Região antes mencionado (AC 200434000134731, Rel. Desembargador Federal João Batista Moreira, DJ 17/06/2011) , nestes termos: “os juros de mora devem ser calculados: no percentual de 0,5% ao mês, desde a data do evento danoso (Súmula 54/STJ) até a entrada em vigor da Lei n. 10.406 /2002 (Código Civil); daí em diante, pela taxa SELIC, até o advento da Lei n. 11.960 /2009; a partir daí, pela remuneração básica aplicável às cadernetas de poupança, englobando juros e correção monetária (…) que a correção monetária será calculada, até a entrada em vigor da Lei n. 10.406/2002, pelos índices da tabela Justiça Federal e, após, pela taxa SELIC (observando-se que, após a Lei n. 11.960 /2009, a remuneração básica aplicável às cadernetas de poupança engloba juros e correção monetária).” No que se refere aos danos morais, adoto, no que interessa, o voto proferido na AC 2004.34.00.013473-1/DF, relator Des. Federal João Batista Moreira, julgado em 08/06/2011: “(…) no tocante aos danos morais, estes ocorrem por presunção, sendo suscetível de se ter por certa a frustração do autor resultante do indevido óbice à sua investidura no cargo, após sua aprovação em concurso público”. 8. Destarte, arbitro os danos morais em R$ 12.500,00 (doze mil e quinhentos reais), valor justo e razoável ao caso em apreço, acrescido de juros de mora e correção monetária, nos moldes do arbitrado aos danos materiais. (TRF-1 – AGRAC 200433000159874 BA 2004.33.00.015987-4 (TRF-1)/2013)

No entanto, para se pleitear possível direito indenizatório, há que se vislumbrar o prazo prescricional de 05 (cinco) anos estabelecido em lei.

Havendo a possibilidade de indenização, vale ressaltar que o meio para pagamento desta pela Fazenda Pública ocorre por meio de precatórios, conforme está estabelecido no art. 100 e parágrafos, que abaixo transcreve-se:

Art. 100. Os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim.

  • 1º Os débitos de natureza alimentícia compreendem aqueles decorrentes de salários, vencimentos, proventos, pensões e suas complementações, benefícios previdenciários e indenizações por morte ou por invalidez, fundadas em responsabilidade civil, em virtude de sentença judicial transitada em julgado, e serão pagos com preferência sobre todos os demais débitos, exceto sobre aqueles referidos no § 2º deste artigo.
  • 2º Os débitos de natureza alimentícia cujos titulares tenham 60 (sessenta) anos de idade ou mais na data de expedição do precatório, ou sejam portadores de doença grave, definidos na forma da lei, serão pagos com preferência sobre todos os demais débitos, até o valor equivalente ao triplo do fixado em lei para os fins do disposto no § 3º deste artigo, admitido o fracionamento para essa finalidade, sendo que o restante será pago na ordem cronológica de apresentação do precatório.
  • 3º O disposto no caput deste artigo relativamente à expedição de precatórios não se aplica aos pagamentos de obrigações definidas em leis como de pequeno valor que as Fazendas referidas devam fazer em virtude de sentença judicial transitada em julgado.
  • 4º Para os fins do disposto no § 3º, poderão ser fixados, por leis próprias, valores distintos às entidades de direito público, segundo as diferentes capacidades econômicas, sendo o mínimo igual ao valor do maior benefício do regime geral de previdência social.
  • 5º É obrigatória a inclusão, no orçamento das entidades de direito público, de verba necessária ao pagamento de seus débitos, oriundos de sentenças transitadas em julgado, constantes de precatórios judiciários apresentados até 1º de julho, fazendo-se o pagamento até o final do exercício seguinte, quando terão seus valores atualizados monetariamente.
  • 6º As dotações orçamentárias e os créditos abertos serão consignados diretamente ao Poder Judiciário, cabendo ao Presidente do Tribunal que proferir a decisão exequenda determinar o pagamento integral e autorizar, a requerimento do credor e exclusivamente para os casos de preterimento de seu direito de precedência ou de não alocação orçamentária do valor necessário à satisfação do seu débito, o sequestro da quantia respectiva.
  • 7º O Presidente do Tribunal competente que, por ato comissivo ou omissivo, retardar ou tentar frustrar a liquidação regular de precatórios incorrerá em crime de responsabilidade e responderá, também, perante o Conselho Nacional de Justiça.
  • 8º É vedada a expedição de precatórios complementares ou suplementares de valor pago, bem como o fracionamento, repartição ou quebra do valor da execução para fins de enquadramento de parcela do total ao que dispõe o § 3º deste artigo.
  • 9º No momento da expedição dos precatórios, independentemente de regulamentação, deles deverá ser abatido, a título de compensação, valor correspondente aos débitos líquidos e certos, inscritos ou não em dívida ativa e constituídos contra o credor original pela Fazenda Pública devedora, incluídas parcelas vincendas de parcelamentos, ressalvados aqueles cuja execução esteja suspensa em virtude de contestação administrativa ou judicial.
  • 10. Antes da expedição dos precatórios, o Tribunal solicitará à Fazenda Pública devedora, para resposta em até 30 (trinta) dias, sob pena de perda do direito de abatimento, informação sobre os débitos que preencham as condições estabelecidas no § 9º, para os fins nele previstos.
  • 11. É facultada ao credor, conforme estabelecido em lei da entidade federativa devedora, a entrega de créditos em precatórios para compra de imóveis públicos do respectivo ente federado.
  • 12. A partir da promulgação desta Emenda Constitucional, a atualização de valores de requisitórios, após sua expedição, até o efetivo pagamento, independentemente de sua natureza, será feita pelo índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança, e, para fins de compensação da mora, incidirão juros simples no mesmo percentual de juros incidentes sobre a caderneta de poupança, ficando excluída a incidência de juros compensatórios.
  • 13. O credor poderá ceder, total ou parcialmente, seus créditos em precatórios a terceiros, independentemente da concordância do devedor, não se aplicando ao cessionário o disposto nos §§ 2º e 3º.
  • 14. A cessão de precatórios somente produzirá efeitos após comunicação, por meio de petição protocolizada, ao tribunal de origem e à entidade devedora.
  • 15. Sem prejuízo do disposto neste artigo, lei complementar a esta Constituição Federal poderá estabelecer regime especial para pagamento de crédito de precatórios de Estados, Distrito Federal e Municípios, dispondo sobre vinculações à receita corrente líquida e forma e prazo de liquidação.
  • 16. A seu critério exclusivo e na forma de lei, a União poderá assumir débitos, oriundos de precatórios, de Estados, Distrito Federal e Municípios, refinanciando-os diretamente.

Em outro ponto, a Lei n. 9.784/99 em seu art. 54, define que: O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.

O Decreto n. 20.910/32, art. 1º, estabelece que: As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.

Os Tribunais Superiores se posicionaram no seguinte sentido:

(…) o termo inicial do prazo prescricional para pleitear eventual direito à retroação da data da posse para todos os fins quando há controvérsia judicial acerca da participação do candidato no concurso público e consequente nomeação e posse no cargo público para qual o certame foi aberto é a data do trânsito em julgado da decisão judicial que resolve esta demanda. (STJ AgRg no REsp 1042734 / DF/2009)

Para visualizar a situação acima, apresenta-se uma simulação hipotética, quando determinada pessoa aguardou um ano a nomeação que ocorreu tardiamente, a qual ensejará possível indenização patrimonial:

Por outro lado, também há diversos entendimentos jurisprudenciais contrários ao dever do Estado em indenizar os aprovados tardiamente nomeado:

Os efeitos financeiros para o servidor só vigem a partir do exercício não podendo retroagir, isso porque o proveito econômico decorrente da aprovação em concurso público condiciona-se ao exercício do respectivo cargo. (TJ-DF – APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA DE OFÍCIO : AC 323316620008070001 DF 0032331-66.2000.807.0001)

(…) é indevida indenização pelo tempo em que se aguardou solução judicial definitiva sobre aprovação em concurso público. Considera-se que, se a nomeação foi decorrente de sentença judicial, o retardamento não configura preterição ou ato ilegítimo da Administração Pública a justificar uma contrapartida indenizatória. (…) o titular de cargo público, cuja investidura foi reconhecida por força de decisão judicial transitada em julgado, não tem direito à retroação dos efeitos funcionais relativos à data da nomeação e da posse ocorridas na esfera administrativa, porquanto somente o efetivo exercício rende ensejo às prerrogativas funcionais inerentes ao cargo público. (STF: AgRg no RE 593.373/2011; RE-AgRg 392.888/2006; RMS 23.153/1999; RE-AgRg 594.917/2010; RE 514.416/2011; RE 630.440/2011. STJ EResp 825.037/2011; EREsp 1.117.974/RS; AgRg no AgRg no RMS 34.792-SP/2011; AgRg nos EDcl nos EDcl no RMS 30.054-SP/2013.  TRF1 AC 0032932-12.2010.4.01.3400/2013)

A nomeação tardia em cargo público por força de decisão judicial não gera direito à contrapartida indenizatória, porquanto não caracteriza preterição ou ato ilegítimo da Administração Pública. O pagamento de remuneração a servidor público e o reconhecimento de efeitos funcionais pressupõem o efetivo exercício do cargo, sob pena de enriquecimento sem causa. (STJ AgRg no REsp 1371234 / DF/2013)

Não fazem jus à percepção de vencimentos retroativos à data que seriam nomeados, muito menos a adicional de tempo de serviço, a título de indenização, os candidatos que aprovados em concurso público, não foram nomeados, em razão de norma que, imposta pela Administração, foi considerada inaplicável pelo Judiciário. (STJ RE n. 256.460/MG/2004)

Consoante a jurisprudência firmada no STF e no STJ, inexiste direito à indenização em razão de nomeação e posse tardias de candidato, pelo tempo em que aguardou a solução judicial definitiva acerca de sua aprovação no concurso público (STF, RE 593373, rel. Min. Joaquim Barbosa)

Em que pese o longo tempo de espera do autor, pelo período de 14 (catorze) anos de trâmite da ação judicial, descabido o pleito de indenização por danos materiais e morais, na esteira do entendimento das Cortes Superiores, pois o pagamento de remuneração depende do efetivo exercício das funções do cargo, bem assim porque “considera-se que, se a nomeação foi decorrente de sentença judicial, o retardamento não configura preterição ou ato ilegítimo da Administração Pública a justificar uma contrapartida indenizatória”, conforme registrado no EREsp 1.117.974/RS, julgado pela Corte Especial do eg. STJ. (TRF-5 – AC Apelação Cível AC 42235620124058000/2013)

Desde que o ente público não tenha tido má-fé, mas, ao contrário, se tenha conduzido com estrita obediência à lei de regência do certame, a reprovação de candidato não lhe dá direito à indenização por dano moral. A Administração, não tendo agido com intuito procrastinatório, não está obrigada a indenizar, se o candidato, inicialmente reprovado em exame psicotécnico previsto em edital de concurso público, foi nomeado tardiamente porque a matéria está sub judice. A interpretação, sob o aspecto da juridicidade e legalidade, conferida pelo Judiciário às regras editalícias aos atos da Administração nelas fundamentados não tem o condão de revestir tais atos do caráter de ilicitude capaz de legitimar pedido de reparação de danos. (TJ-MG Apelação Cível n. 289.866/00/2003)

A tardia nomeação do recorrente não lhe dá direito ao reconhecimento dos vínculos retroativos, funcional e financeiro, se não provada a ilegalidade do ato administrativo que originou tal lesão. Inexiste ilegalidade quando a administração pública aguarda o julgamento definitivo da ação contra ela proposta, para proceder a nomeação dos candidatos sub judice. Expectativa de ser aprovado, classificado e empossado. Não há falar-se em quebra da ordem classificatória. Direito à nomeação em cargo público somente nasce quando houver preterição de candidatos aprovados. (TC DF Processo nº 14/07/2002)

5.3 Repercussão Geral do recurso extraordinário

O fenômeno da repercussão geral foi incluído no ordenamento jurídico brasileiro pela Emenda Constitucional 45 de 2004, que acrescentou dispositivo à Constituição Federal – artigo 102, inciso III, parágrafo 3º – na parte sobre competência do STF.

Segundo a norma, no recurso extraordinário que chega ao Supremo, o recorrente deve demonstrar repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, com o objetivo de exigir a repercussão geral da questão constitucional suscitada, regulada mediante alterações no Código de Processo Civil e no Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal para admitir o RE.

Dessa forma, a Suprema Corte examinará se admite ou não o recurso, haja vista que somente aqueles processos que tiveram repercussão geral reconhecida e, portanto, foram aceitos irão a julgamento pelo plenário físico. A Corte apenas pode recusar o RE com a manifestação de dois terços de seus membros, ou seja, oito ministros.

Com o advento da Lei nº 11.418/2006, a repercussão geral foi regulamentada, acrescentando ao CPC os artigos 543-A e 543-B. O legislador brasileiro não conceituou o que seria a expressão “repercussão geral”, mas demonstrou no Art. 543-A, § 1º do CPC que “será considerada a existência, ou não, de questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa”, ou seja, a questão suscitada não pode ser benéfica somente para o caso concreto proposto mas para o interesse da coletividade.

Nesse artigo também estabelece que a decisão que reconhece ou não a repercussão é irrecorrível e que o recurso não deve ser admitido pelo Supremo quando a questão constitucional de que trata a matéria não oferecer repercussão geral.

Entre outros pontos, esse mesmo artigo prevê o efeito erga omnes (para todos) e vinculante em RE, dispondo que, negada a existência da repercussão geral, a decisão valerá para todos os recursos sobre matéria idêntica, os quais serão indeferidos liminarmente, com a exceção de revisão da tese. Além disso, o dispositivo prevê a admissão, pelo relator, da manifestação de terceiros.

Portanto, a repercussão geral se trata de um requisito de admissibilidade do recurso extraordinário perante o Supremo Tribunal Federal do Brasil. Porém não é somente mais um requisito de admissibilidade do RE. Para que o presente recurso seja admitido é necessário que o recurso acolha uma das seguintes questões: a) contrariar dispositivo da Constituição do Brasil; b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face da Constituição. d) julgar válida lei local contestada em face de lei federal; e, obrigatoriamente, necessita que haja repercussão geral demonstrada como preliminar formal (art. 543-A, CPC, § 2º).

O objetivo desta ferramenta é possibilitar que o Supremo Tribunal Federal selecione os Recursos Extraordinários que irá analisar, de acordo com critérios de relevância jurídica, política, social ou econômica.

Com isso, houve uma diminuição do número de processos encaminhados à Suprema Corte, podendo ser demandado um estudo com maior profundidade em questões de relevância maior para todos.

Nos dizeres do artigo 543-B, cabe ao Tribunal de origem selecionar um ou mais recursos que representam a discussão e encaminhá-los ao Supremo, suspendendo o andamento dos demais processos até o pronunciamento definitivo da Corte. Assim, estabelece a inadmissibilidade automática dos recursos sobrestados, isto é, quando a repercussão geral for negada, os recursos suspensos estarão automaticamente inadmitidos e, após o julgamento de mérito do RE, tais recursos paralisados serão apreciados pelos tribunais, turmas de uniformização ou turmas recursais, que poderão declará-los prejudicados ou retratar-se.

5.4 Súmula vinculante

Outro instituto também criado com a Reforma do Judiciário foi o da súmula vinculante, que tem o intuito de pacificar a discussão de questões examinadas nas instâncias inferiores do Judiciário. Após sua aprovação – por no mínimo de oito ministros, e a publicação no Diário de Justiça Eletrônico (DJe) – , a súmula vinculante permite que agentes públicos, tanto do Poder Judiciário quanto do Executivo, passem a adotar a jurisprudência fixada pelo STF.

A aplicação desse entendimento tem a finalidade de ajudar a diminuir o número de recursos que chegam às instâncias superiores, como o STF, sendo resolvidos já na primeira instância. A medida pretende dar mais celeridade aos processos judiciais, uma vez que podem ser solucionados de maneira definitiva os casos repetitivos que tramitam na Justiça.

Algumas súmulas vinculantes foram editadas com base no julgamento do mérito de processos com repercussão geral reconhecida. Entre elas, estão as Súmulas Vinculantes nº 6 (Constitucionalidade de remuneração inferior ao salário-mínimo para os jovens que prestam serviço militar obrigatório); nº 8 (Prazo de prescrição e decadência de Contribuições Sociais); nº 18 (Inelegibilidade de ex-cônjuges); e nº 25 (Proibição da prisão civil de depositário infiel).

6 Atual posicionamento do STF sobre a possibilidade de indenização por dano material aos candidatos

Recentemente o Supremo Tribunal Federal, por meio do Recurso Extraordinário nº 724.347, distribuído em 23/11/2012, em voto proferido pelo Eminente Ministro Marco Aurélio reconheceu, por unanimidade, a repercussão geral sobre a possibilidade de indenização por dano material aos candidatos aprovados em concurso público em decorrência da demora na nomeação determinada judicialmente, conforme observa-se da ementa abaixo transcrita:

CONCURSO PÚBLICO – ATO JUDICIAL DETERMINANDO A NOMEAÇÃO – PROJEÇÃO NO TEMPO – INDENIZAÇÃO – RECONHECIMENTO NA ORIGEM – RECURSO EXTRAORDINÁRIO – REPERCUSSÃO GERAL ADMITIDA. Possui repercussão geral a controvérsia relativa ao direito de candidatos aprovados em concurso público à indenização por danos materiais em decorrência da demora na nomeação determinada judicialmente.

O processo que ocasionou o reconhecimento da repercussão geral do referido Recurso Extraordinário foi a Apelação nº 2000.34.00.017268-1/DF, em que a Quarta Turma Suplementar do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, ao dar provimento ao recurso, assentou o direito dos candidatos aprovados em concurso público à indenização por danos materiais em decorrência da demora na nomeação determinada judicialmente. Segundo consignou, a indenização deveria equivaler aos valores das remunerações correspondentes aos cargos em questão, no período compreendido entre a data em que deveriam ter sido nomeados e a posse efetiva, descontando-se os rendimentos eventualmente recebidos durante esse tempo em razão do exercício de outro cargo público inacumulável ou de atividade privada.

Ressalta-se que a repercussão geral reconhecida pela Suprema Corte neste Recurso Extraordinário se refere apenas nos casos de demora na nomeação determinada judicialmente e somente na vertente de dano material, que dos autos poderemos ter uma das opções: Direito a indenização (desprovimento do recurso) ou não direito a indenização (provimento do recurso).

Em 23/10/2014, observamos julgamento parcial do Recurso Extraordinário, qual seja: “Após o voto do Ministro Marco Aurélio (Relator), que desprovia o recurso, nos termos do seu voto, no que foi acompanhado pelo Ministro Luiz Fux, e os votos dos Ministros Roberto Barroso e Dias Toffoli, que davam provimento ao recurso, pediu vista dos autos o Ministro Teori Zavascki.”

No dia 11/02/2015 o Ministro Teori Zavascki devolveu os autos que estavam com vistas para fins de julgamento.

Em 13/02/2015 o Ministro Marco Aurélio indeferiu o pedido de intervenção de terceiros, nos termos: “Concluir pela conveniência da participação de sindicato como terceiro implicaria admitir que todos os sindicatos de servidores viessem a integrar a relação processual.”

Enfim, em 26/02/2015, foi Julgado mérito pelo Tribunal Pleno da Suprema Corte, conforme matéria ventilada no site: “Por maioria, o Supremo Tribunal Federal (STF) definiu que não cabe indenização a servidor empossado por decisão judicial, sob argumento de que houve demora na nomeação, salvo arbitrariedade flagrante. A decisão foi tomada no Recurso Extraordinário (RE) 724347, com repercussão geral, no qual a União questiona decisão da Justiça Federal que garantiu a indenização a um grupo de dez auditores-fiscais do Tesouro que participaram de concurso realizado em 1991.

Segundo a tese fixada pelo STF, para fim de aplicação de repercussão geral, “na hipótese de posse em cargo público determinada por decisão judicial, o servidor não faz jus à indenização sob fundamento de que deveria ter sido investido em momento anterior, salvo situação de arbitrariedade flagrante”. A tese foi proposta pelo ministro Luís Roberto Barroso, responsável pela redação do acórdão.

Voto-vista

O julgamento havia sido iniciado em outubro do ano passado, quando os ministros Marco Aurélio (relator) e Luiz Fux proferiram voto favorável à indenização dos servidores e, portanto, negando provimento ao recurso da União. Abriu a divergência o ministro Roberto Barroso, que votou pelo provimento do recurso, seguido pelo ministro Dias Toffoli. Na ocasião, o ministro Teori Zavascki pediu vista dos autos

Em seu voto proferido hoje, o ministro Teori observou que a jurisprudência dominante do STF é contrária ao direito de indenização. No caso concreto, o grupo de auditores participou da segunda fase do concurso devido à decisão judicial, mas somente após a conclusão do processo houve a nomeação. A eles, havia sido deferida indenização com base no valor dos salários que deveriam ter recebido entre junho de 1995 e junho de 1997.

Segundo o ministro, a demanda judicial nem sempre se opera com a celeridade esperada, mas o princípio da prudência judiciária impede a execução provisória da decisão que garante a nomeação dos candidatos. Ele citou ainda o artigo 2º-B da Lei 9.494 – considerada constitucional pelo STF – segundo o qual a inclusão de servidor em folha de pagamento só deve ocorrer com o trânsito em julgado da decisão judicial. “A postura de comedimento judiciário, além de prevenir gastos de difícil recuperação, impede que se consolidem situações cujo desfazimento pode assumir configuração dramática”, afirmou.

Também seguiram a divergência, iniciada pelo ministro Roberto Barroso, os ministros Gilmar Mendes, Rosa Weber, Cármen Lúcia, Celso de Mello e o presidente do STF, ministro Ricardo Lewandowski.”

7 Conclusão

Diante de toda explanação realizada, tem-se que em muito progrediu, pode-se assim dizer, o direito à nomeação dos candidatos aprovados em concurso público.

Entendo como justo o resguardo ao direito à nomeação. Porém quanto ao direito de indenização por dano material ou moral em virtude da demora da nomeação, filio-me à corrente que entende não ser cabível.

Finalmente, em 2015, com a decisão do Supremo Tribunal Federal foi pacificado o tema, definindo de que não cabe indenização a servidor empossado por decisão judicial, sob argumento de que houve demora na nomeação, salvo arbitrariedade flagrante.

Referências

BRASIL. Presidência da República. Constituição Federal de 1988. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm.

BRASIL. Presidência da República. Lei nº 8.112/1990. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8112cons.htm

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FRANCISNEY LIBERATO

Secretário de Controle Externo do Tribunal de Contas de Mato Grosso. Auditor Público Externo do TCE-MT. Advogado. Contador. Pós-graduado em Direito e Controle Externo na Administração Pública (FGV); Gestão Pública; Contabilidade Gerencial. Atuou em cargos comissionados como Consultor de Orientação ao Jurisdicionado da Consultoria Técnica, Assessor Técnico da Secretaria de Controle Externo sobre Atos de Pessoal e Chefe de Gabinete do Ministério Público de Contas do TCE-MT. Organizador e Coautor dos Livros: “Concurso Público: Polêmicas e Jurisprudências do STF, STJ e Tribunais de Contas” e “ Aspectos Polêmicos sobre Concurso Público”. Coordenador Técnico do I e II Congresso Brasileiro de Gestores e Membros de Comissão de Concurso Público; I e II Congresso Brasileiro de Concurso Público. Palestrante em Congressos, Seminários, Encontros Nacional e Cursos nas áreas de Concurso Público, Processo Seletivo Simplificado, Contratação Temporária, Auditoria, Licitação e Contratos Administrativos, Controle Interno, Contabilidade Aplicada ao Setor Público, Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados, Oratória, Liderança, dentre outros. Participante de Banca de Concurso Público. Coach e Mentor. Professor da Escola de Contas do TCE-MT, professor de graduação, pós-graduação e cursinhos para concurso público.

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